SAP Guipúzcoa 110/2013, 5 de Noviembre de 2013
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ES:APSS:2013:705 |
| Número de Recurso | 3190/2013 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 110/2013 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN SEKZIOA
Calle SAN MARTIN 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-11/025302
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0025302
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 3190/2013- Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 44/2013
Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Federico
Abogado/Abokatua: RAMON MORITZ LOPEZ ALBIZU
Procurador/Prokuradorea: URIZ MARTIN GONZALEZ
Apelado/Apelatua:FISCAL
Abogado/Abokatua:
Procurador/Prokuradorea:
SENTENCIA Nº 110/2013
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS:
Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
Dña. Mª DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cinco de noviembre de dos mil trece.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 44/13 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas en el que figura como apelante Federico, representado por el Procurador Sr. Martín González y defendido por el Letrado Sr. López Albizu, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL . Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2.013, que contiene el siguiente
FALLO
"Que debo condenar y condeno a D. Federico, como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, prevista y penada en los artículos 16, 62, 237, 238.3 º y 240 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.
Se difiere la decisión sobre la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al acusado, por la expulsión del territorio nacional, al trámite de ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo
89.1, párrafo segundo, del Código Penal ".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Federico se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 1 de agosto de 2013, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3190/13, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 14 de octubre de 2013, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.
VISTO:
Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia.
La representación procesal de D. Federico interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 26-6-2013 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta ciudad de Donostia-San Sebastián en autos de Procedimiento Abreviado 44/13, que condena al mismo como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, difiriéndose la decisión sobre la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al acusado, por la expulsión del territorio nacional, al trámite de ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 89.1, párrafo segundo, del Código Penal .
Y solicita que se revoque la Sentencia recurrida dictando otra en su lugar por la que se absuelva Don. Federico del delito del que viene acusado.
Se alegan como motivos de apelación:
-
-vulneracion del art. 24 C.E . en lo relativo a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, y al haberse creado por ello indefensión, en base al art. 238.3º L.O.P.J ., y solicitud de practica de la prueba testifical de D. Sabino en segunda instancia de acuerdo con el art. 790.3 LECrim .
-
-vulneración del principio in dubio por reo por falta de prueba suficiente a los efectos de dictar una Sentencia condenatoria
-
-y vulneración de los arts. 62 y 66.1.6º C.P ., por cuanto la pena impuesta de 10 meses de prisión ni es acorde ni ajustada a derecho, ni tiene la suficiente motivación, ya que pudiendo rebajarse la pena en dos grados, y no sólo en uno, poco se señala en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia, y que en el presente caso, no concurrió ningún tipo de peligro inherente al intento de robo, y el grado de ejecución alcanzado simplemente no se ha acreditado ya que no existe prueba de daños alguno efectuado en la cabina, tal y como se señala en la propia Sentencia en su fundamento de derecho primero, ultimo párrafo, y en cuanto al segundo de los preceptos las circunstancias personales del recurrente son básicamente que se trata de una persona sin antecedentes penales, sin que se pueda efectuar ningún tipo de valoración negativa sobre el mismo, y que el hecho del que es acusado no reviste gravedad. Por lo que concluye de existir condena, la pena debería rebajarse en dos grados y en su límite inferior.
Se debe resolver con carácter previo sobre la solicitud de prueba testifical que se efectúa en la alzada, consistente en la testifical de D. Sabino, alegando que siendo una prueba admitida en primera instancia no se pudo practicar debido a que no se pudo citar, habiendo causado la oportuna protesta a efectos de apelación, y que se estima de gran importancia para conocer si es cierta o verosímil la versión del acusado sobre la razón por la cual tenía en su poder los tres destornilladores y la llave de perro, y si dichas herramientas tenían relación con el arreglo de la bicicleta de su propiedad.
La Jurisprudencia ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (Artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( S. T.C. 36/1.983 de 11 de mayo, 89/1.986 de 1 de julio, 22/1.990 de 15 de febrero, 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988, 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991, 18 de septiembre de 1.992, 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.
El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( art. 659 y concordantes de la L.E.Criminal ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones.
Como señalaban entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de mayo de 1.996, esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.
La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida( sentencias, entre otras, de 10 de abril de 1.989, 16 de julio de 1.990, 10 de diciembre de 1.992 y 21 de marzo de 1.995 ).
Para la estimación del motivo una reiterada jurisprudencia exige, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales: 1º, que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos y peritos -como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales: 2º), que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente; 3º) que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta; 4º) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al...
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