SAP Burgos 80/2014, 28 de Marzo de 2014
| Ponente | JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA |
| ECLI | ES:APBU:2014:356 |
| Número de Recurso | 271/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 80/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00080/2014
S E N T E N C I A Nº 80
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTIOCHO DE MARZO DE DOS MIL CATORCE
En el Rollo de Apelación nº 271 de 2013, dimanante de Juicio Procedimiento Ordinario nº 1024/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de Julio de 2013, siendo parte, como demandante- reconvenido-apelante CREDIT SERVICES S.A., representado ante este Tribunal por la Procuradora Dª. Luisa Fernanda Escudero y representado por el Letrado D. Antonio Gendra Ferrero, y como demandados-reconvinientes-apelados DON Cosme y CONSULTORIA FINANCIERA BURGALESA S.L., representados en este Tribunal por la Procuradora Dª. Elena Cano Martínez y defendidos por el Letrado D. Aitor Ibarra Cebadero.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda principal formulada por la representación procesal de "CREDITSERVICES, SA " contra DON Cosme y "CONSULTORA FINANCIERA BURGALESA, SL", declarando no haber lugar a lo en ella pedida, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos, imponiendo las costas generadas por tal demanda principal a la parte demandante. -Estimar parcialmente la demanda reconvencional formulada por DON Cosme y "CONSULTORA FINANCIERA BURGALESA, SL" contra "CREDITSERVICES, SA" y, en su consecuencia, declarar la resolución del contrato de franquicia que liga a las partes por causa de incumplimiento imputable a la franquiciadora reconvenida y condenar a está a abonar a los reconvinientes conforme la cláusula penal pactada en el contrato la cantidad de 60.000 euros, con más los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial, que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta la de su completo pago, desestimando el resto de las pretensiones formuladas en la reconvención. Todo ello sin imposición de las costas generadas por la reconvención".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CREDIT SERVICES S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 30 de Enero de 2014.
Examinado el escrito de Recurso de Apelación de la parte actora-reconvenida, puede comprobarse, a los efectos del artículo 465-5 LECv, que la impugnación de la sentencia de instancia se contrae sobre dos extremos muy concretos.
En primer lugar, sobre la cantidad reclamada en la demanda referente a cuatro facturas por "publicidad nacional" por importe de 348 # cada una de ellas.
El segundo motivo de impugnación se refiere a la aplicación a la actora principal de la cláusula penal 20-16 del contrato litigioso (f. 55).
Estas son las cuestiones motivo de impugnación y sobre las que "exclusivamente" tiene que pronunciarse este Tribunal de apelación. Comenzando por la primera de las cuestiones enunciadas, y considerando que del examen del escrito de Recurso de apelación (F. 2401 y ss.) se deriva que la parte apelante funda su recurso en multitud de extractos de sentencias de distintas Audiencias Provinciales, más que en una valoración impugnatoria de la sentencia apelada, en todo caso, y a los efectos del artículo 218 LECv, procede realizar las siguientes consideraciones en orden a desestimar el primero de los motivos de impugnación.
-
- Examinado el FJ III de la sentencia apelada (f. 2386 y ss), puede comprobarse que la desestimación de la procedencia del pago de las facturas de publicidad nacional no deriva de la calificación de la relación jurídica entre las partes como de "contrato de adhesión", sino de dos argumentos esenciales que este Tribunal comparte y que son: la aplicación del artículo 1288 CCv a la cláusula 10-4ª del contrato de franquicia y la aplicación de la carga de la prueba sobre la reclamación de ese gasto y su procedencia; y ello sin olvidar que en la propia sentencia se dice que no es de aplicación la Ley 7/1998, pues no se trata de un contrato con la intervención de un "consumidor", sino de un contrato entre empresarios, por lo que lo relevante es interpretar y determinar la aplicación de la referida cláusula contractual.
En la cláusula litigiosa se dice: "si en una campaña publicitaria se utiliza un medio de distribución regional o nacional y en el mismo se incluye la zona del franquiciado, éste deberá asumir la parte proporcional de su inversión, siempre que el 51% de los franquiciados involucrados lo determinen". Es cierto que no resulta clara la interpretación de la expresión "involucrados", ni de la expresión "así lo determinen"; por lo tanto esa oscuridad no puede favorecer a quien pretende aplicar la cláusula como base de su reclamación, pues esa aplicación tiene una condición esencial derivada de la expresión: "siempre que..". Todo ello, bien entendido, en todo caso, que la parte actora a los efectos del artículo 217 LECv no ha acreditado que la asunción de los gastos de publicidad nacional contara con la determinación del 51% de franquiciados para imponer al demandado este gasto.
En este sentido, nada se clarifica en las Convenciones de Sitges (incluso anterior al contrato objeto de esta causa), ni de Madrid, ni en la encuesta de 2006 y en la propia contestación a la reconvención se dice: "que una vez aceptado el acuerdo de publicidad por mayoría obliga a todos incluso a los que no votaron a favor del mismo". Ahora bien, al margen de que esta interpretación no se deriva del inespecífico contenido de la cláusula décima, es lo cierto que ningún documento acredita con solidez bastante que se haya obtenido una relevante mayoría que hayan determinado el pago de la publicidad nacional por la parte franquiciada.
Asimismo, procede significar que los documentos 14 y 14 bis que fundamenta la pretensión de la parte actora se confeccionaron por la propia parte demandante y que el primero responde a una encuesta sin relación ni de votantes, ni de asistentes y el segundo a un informe propio sobre la procedencia de publicidad, pero sin concretar relación alguna, ni de asistentes ni de votantes, ni concurrir acta acreditativa del resultado.
Por último, en cuanto al Acta Notarial de 28-III-2008 ésta se limita a incorporar unas manifestaciones de la entidad actora y una documentación unilateral de la actora sobre emisión de correos electrónicos y con una muestra que carece de fehaciencia, ni de acta, ni de documentación suscrita por los franquiciados que supongan el 51% referido.
En este sentido, para entender cumplida la condición de exigibilidad a que se refiere la cláusula 10ª era preciso, como dice la SAP de Barcelona 18-12-2012 de algún acta suscrita por los franquiciados que acreditara la asunción y aceptación de la participación en el gasto de publicidad nacional; y por ello como pone de manifiesto la SAP de Barcelona de 23-10-2012 "pues no es admisible que sin una principio de prueba documental, en esencia, sin la redacción de un acta suscrita por todos los franquiciados intervinientes, pueda pretenderse el nacimiento de una obligación de pago, pues este Tribunal carece de elemento alguno que le permita pensar que medió el acuerdo preciso y que lo fue con la concurrencia de la mayoría exigida. Igual criterio valorativo se ha efectuado...
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