STS 460/2014, 5 de Junio de 2014

1. - El Juzgado de Instrucción número 20 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 5/2013, por delitos de robo, contra la salud pública y tenencia ilícita de armas y, abierto el juicio oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Quinta dictó sentencia el día 7 de noviembre de 2013, con los siguientes hechos probados:

   Primero: Cesar , mayor de edad, con antecedentes penales no apreciables, había entrado en tratos con Luis Manuel , mayor de edad, ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de 3 de mayo de 1999 por un delito de tenencia ilícita de armas sin licencia, antecedente ya cancelado, y en sentencia de 3 de abril de 2007, firme el 31 de mayo de 2007, por un delito de tráfico de drogas, a una pena de prisión de 3 años y 6 meses, de la que obtuvo licenciamiento definitivo en fecha 5 de febrero de 2012, a fin de que el primero de los citados vendidera al segundo una cantidad estimable de cocaína, cosa de un kilo.

   A tal efecto, sobre las 13,15 horas del día 12 de septiembre de 2012, el citado Luis Manuel , acompañado de su hijo Prudencio , mayor de edad y sin antecedentes apreciables, se dirigieron al domicilio sito en la AVENIDA000 , nº NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , de Valencia, vivienda de la madre de Houssam que éste tenía a su disposición y había escogido para el encuentro con el comprador de la cocaína. Conforme a lo convenido entre padre e hijo para llevar a cabo el deseado negocio, Luis Manuel subió hasta la casa con Prudencio , que de seguida regresó a la calle y permanecía junto al vehículo con el que habían llegado hasta el lugar; franqueada la puerta por Cesar , mostró este el paquete de cocaína a Luis Manuel , al tiempo que éste entregaba por su cuenta una bandolera repleta de papeles que la abultaban como si de dinero se tratase, y llamaba por teléfono a su hijo previniéndole que pusiera el vehículo junto a la puerta del patio de entrada de la finca.

   En cuanto Luis Manuel tuvo en su mano el paquete de cocaína, sacó una pistola "Star" modelo "PK 31", calibre 9 mm Parabellum, con el número de serie borrado y en perfecto estado de funcionamiento, careciendo de guía y licencia, pretendiendo de esa manera llevarse la droga, pero ante la oposición de Cesar , que retuvo el paquete, se produjo un forcejeo entre éste y Luis Manuel , llegando a dispararse la pistola de manera que la bala impactó contra un espejo del recibidor y se incrustó en el tabique, recibiendo Luis Manuel un golpe en la cara con la misma pistola que Cesar consiguió arrebatarle, con heridas por las que precisó puntos de sutura, abandonando acto seguido el lugar en compañía de su hijo que de nuevo había subido hasta la vivienda, y le llevó a curar al Hospital Clínico de Valencia, donde fueron identificados y detenidos por la policía, quedando la pistola en poder de Cesar .

   La pistola, clasificada como arma de fuego reglamentada, estaba provista de un cargador que contenía trece cartuchos de 9 mm Parabellum, en perfecto estado de funcionamiento, teniendo la punta hueca uno de los cartuchos.

   Llegando la policía al domicilio de AVENIDA000 , detuvo a Cesar así como al acusado Ildefonso , mayor de edad y sin antecedentes penales; durante la refriega descrita, éste había permanecido en el interior de una habitación sin ser visto, esperando que concluyera el negocio con la cocaína que el mismo había llevado hasta la casa y puesto a disposición de Cesar para que la vendiera.

   Consentida por Cesar , una vez detenido y en presencia de su letrado, la entrada y registro en el domicilio dicho, se encontró dentro de una maleta situada en el altillo de un armario de una de las habitaciones y un cestillo en el mismo altillo lo siguiente:

   - Una báscula de precisión con restos de cocaína.

   - Una bolsa que contenía 995 grs de peso neto de cocaína con una pureza del 76%, que tiene un valor en el mercado de 104.266 € en su venta por gramos y 160.697 € en su venta por dosis. Este era el paquete sobre el que inicialmente versaba el acuerdo entre Luis Manuel y Cesar .

   - Una bolsa con 31,23 grs de peso neto de cocaína y una pureza del 31%. Su valor en el mercado oscila entre 1.335 € (venta por gramos) y 2.057 € (venta por dosis).

   - Un paquete de 4,52 grs de peso neto de cocaína y una pureza del 8%, con un valor en el mercado de 50€ (venta por gramos) o 77 € (venta por dosis).

   - Otro paquete que contenía 8,45 grs. de peso neto de cocaína y una pureza del 8%. Su precio en el mercado es de 93 € (venta por grs) o 144 € (venta por dosis).

   - Una bolsa con 101,24 grs de peso neto de cocaína y una pureza del 31%. su valor en el mercado oscila entre 1822 € (venta por grs) y 2.794 € (venta por dosis).

   - Un paquete con 17,34 grs de peso neto de cocaína y una pureza del 20%. el precio en el mercado es de 478 € (por grs) o 737 € (por dosis).

   - Un paquete de 5,5 grs. de peso neto de cocaína con una pureza del 50%, cuyo valor en el mercado es de 379 € (por grs) o 591 € por dosis).

   - Otro paquete de 2,15 grs de peso neto de cocaína con una pureza del 23% y un valor en el mercado de 68 € (venta por gramos) o 104 ( venta por dosis).

   - Un último paquete de 1,6 grs de peso neto de cocaína y una pureza del 21%. el valor por gramos es de 46 €; por dosis sería de 71,41 €.

   - Un cuchillo con restos de cocaína.

   - La maleta donde se encontraba la mayor parte de los paquetes, con restos de cocaína.

   - La pistola indicada, que los ocupantes de la casa habían dejado sobre una cama y que conservaba en la recámara la una del proyectil sin disparar, igual a la vaina percutida, hallado en el suelo del rellano de acceso a la casa.

2. - La Sala de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidió:

   Primero: Condenar al acusado Luis Manuel como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, un delito de tenencia ilícita de armas y un delito de robo, grado de tentativa, antes definidos, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en el primero de los delitos, y sin circunstancias en los otros dos, a las penas: Por el delito contra la salud pública, de cinco años y seis meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 150.000 euros. Por el delito de tenencia ilícita de armas, de dos años y seis meses de prisión para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Y por el delito de robo, de dos años y dos meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

   Segundo: condenar a los acusados Cesar , Ildefonso y Prudencio , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas: para Cesar , de cinco años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 150.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un mes. Para Ildefonso , de cinco años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 150.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un mes. Y para Prudencio , de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 110.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de quince dias.

   Tercero: Absolver al acusado Prudencio de los delitos de robo y tenencia ilícita de armas de que era acusado, declarando de oficio las costas correspondiente.

   Tercero: Condenamos igualmente a los acusados al pago de las costas procesales causadas; 5/12 partes para Luis Manuel , 1/12 partes para cada uno de los condenados Cesar , Ildefonso y Prudencio , declarando de oficio 4/12 partes.

   Cuarto: Dese a las sustancias y objetos intervenidos el destino legal.

   Quinto: Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, abonamos a los acusados el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa, si no lo tuvieren absorbido en otra

   .

3. - La representación procesal de Ildefonso , interpuso recurso de casación por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

4. - La representación de Luis Manuel , basa su recurso de casación al amparo de los siguientes motivos:

   Primero.- Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 16.1 del Código Penal en relación con el artículo 368 del mismo cuerpo legal .

   Segundo.- Renunció el recurrente a su formalización.

   Tercero:- Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 de la Constitución Española .

   Cuarto.- Renunció el recurrente a su formalización.

5. - La representación de Prudencio , interpuso recurso de casación con base en los siguientes motivos:

   Primero y Segundo.- Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal se invoca, por un lado, inaplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 16.1 del Código Penal , al entender los hechos constitutivos a lo sumo de un delito del artículo 368 en grado de tentativa, así como por otro, haberse perpetrado en la modalidad de cómplice acusado, conforme a lo previsto por el artículo 29 del Código Penal , en relación con el mismo precepto.

   Tercero.- Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 de la Constitución Española .

   Cuarto.- Se renuncia a su formalización

6. - Instruido el Ministerio Fiscal, se opuso a la admisión de todos los motivos aducidos, impugnadolos. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 29 de mayo de 2014.

Recurso de Ildefonso

Invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo hábil para destruirlo. El argumento es que lo único que incrimina a Ildefonso es lo declarado por el también coinculpado Cesar , primero en dependencias policiales y luego en el juzgado (folios 86 ss.), ratificando esta primera declaración, de la que netamente se retractó en otra prestada también en la instrucción (folios 417 ss.) y luego en la prestada en la vista. Y, al respecto, se dice que lo manifestado en comisaría no podría ser tomado en consideración, debido a la ausencia de las garantías y a la ausencia de contradicción; y tampoco lo del juzgado, que sería una mera prolongación de lo anterior. Se subraya, además, que en el primer caso Cesar habría hablado de un tal " Eladio ", que luego, en lo dicho al instructor, sería Juan Luis . Y, en fin, se concluye diciendo que si Ildefonso fuera propietario o responsable de la cocaína, no se explica que no hubiera tratado de defenderla.

Es bien conocida la jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados y a las cautelas con que deben tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por un interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada. Por eso la exigencia de valorar con particular prudencia la información procedente del imputado y atípico testigo, cuidando, muy especialmente, de comprobar que la misma cuente siempre con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra fuente.

Entrando ya en el examen concreto de la impugnación, es preciso señalar que la primera declaración judicial de Cesar no se resuelve en una mera ratificación ritual de lo dicho en comisaría. Por el contrario, discurre a lo largo de cuatro folios y está minuciosamente detallada, lo que significa que, es, en efecto, una declaración judicial verdadera y propia y no la simple validación formal de la producida en el atestado. También importa subrayar que se produjo estando presentes las defensas de todos los imputados, es decir, fue contradictoria.

En lo que concierne al contenido, es importante reparar en que la presencia del ahora recurrente en el domicilio, cuando estaba a punto de realizarse la transmisión de una importante cantidad de cocaína, no debió ser gratuita: no es en absoluto normal en términos de experiencia la asociación de personas sin alguna implicación, a operaciones delictivas como la de esta causa.

También hay que considerar que la hipótesis de un inmediato previo traslado de la droga, esa misma mañana, al domicilio de Cesar y la permanencia en el del portador a la espera, para trasladar también el dinero de la venta, es, sin duda, lo más plausible. Argumento en lo que abunda el dato de que, la diferente magnitud del paquete de referencia en relación con los otros en poder de aquel, indica que lo que estaba en curso, en el contexto, era una operación extraordinaria.

Concurre, en fin, una última circunstancia, y es que la calidad de la relación de Cesar con Ildefonso , que resulta de lo manifestado por este, excluye por completo la idea de que, con lo manifestado inicialmente, hubiera querido perjudicarle.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, salvado el obstáculo a la valoración de los elementos de cargo que obran en contra de Ildefonso , que pudiera derivarse de la naturaleza de la fuente; una vez que su acreditada presencia en la casa, constituye un valioso elemento de corroboración de la versión más atendible, por lo ya dicho, no hay duda que en el tratamiento del cuadro probatorio se han observado las exigencias de su derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. Porque, en efecto, los datos considerados prestan el necesario fundamento a la hipótesis acogida en la sentencia, que, además, explica de la manera más racional la actuación de aquel en el contexto.

Así, el motivo tiene que rechazarse.

Recurso de Luis Manuel

Primero . Bajo el ordinal tercero de los del escrito del recurso, por el cauce del art. 852 Lecrim , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En lo que hace al delito de tenencia ilícita de armas, porque la incautada lo fue en el domicilio de Cesar , en su propia habitación y dentro de una maleta; porque no tenía incorporado el cargador; porque en ella no había huellas de Luis Manuel , y tampoco el las tenía de pólvora; y porque lo único que inculpa a este último es lo declarado por Cesar , y no resulta corroborado por ninguna otra aportación probatoria. En lo que hace al robo, se subraya que el hecho mismo al que se atribuye esa condición no está acreditado; que la elección del domicilio fue debida al propio Cesar y de ella, por tanto, no deberían seguirse efectos agravatorios; y que, por lo antes expuesto, la existencia del arma no puede ponerse a cargo de Luis Manuel .

En vista del planteamiento del motivo, se trata de ver si en la apreciación de la prueba se observaron o no los requerimientos de método que impone la vigencia del derecho que se dice vulnerado, como regla de juicio, a tenor del criterio jurisprudencial antes transcrito. Y la respuesta es que sí, por lo que a continuación se dirá.

Que la presencia de Luis Manuel en la casa de Cesar obedecía a la adquisición de cierta cantidad de cocaína es algo que está fuera de discusión, porque ambos implicados lo aceptan y nada sugiere que la finalidad hubiera podido ser otra.

Si se parte de este dato, tendría que extraerse de forma inmediata la conclusión de la existencia de alguna cantidad de dinero en el escenario de los hechos. Y lo cierto es que de este tampoco existe el menor rastro, en poder de ninguno de los implicados ni en la casa. Lo que abona la hipótesis de que lo pretendido por Luis Manuel era hacerse con esa sustancia sin ánimo de pagarla.

La concurrencia en la escena de una bandolera repleta de papeles debe contar con alguna explicación plausible. Y, tiene razón la sala, no se encuentra en el supuesto destino a la higiene personal, secarse el sudor, del ahora recurrente, diabético, al que nada indica que ese fluido pudiera manarle de forma tan abundante como para tener que ir pertrechado de semejante modo. En cambio, sí resulta mucho más razonable en el contexto, lo que se desprende de lo manifestado por Cesar : hacerle creer a el que lo así llevado era el voluminoso importe de la transacción, a fin de generar un mínimo de confianza, paso previo a la exhibición de la pistola, para rematar la acción de apoderamiento.

Y está, en fin, la cocaína incautada, y, en concreto, la bolsa con los 995 gramos de una riqueza del 76%. Esta cantidad -que contrasta abiertamente con todas las restantes, que serían objeto del comercio ordinario de Cesar - se ajusta a lo denunciado por este sobre la existencia de la operación en curso; y sirve, por tanto, asimismo para dar razón de la presencia de Luis Manuel .

En el contexto integrado por los elementos que acaban de examinarse, cobra también sentido la existencia del arma, en la particular forma en que fue aprehendida. Esto es, separada del cargador, cuando existe un dato, el hallazgo por la policía de un cartucho sin disparar en el rellano de la escalera, que informa de que, en efecto, debió haber un forcejeo motivado por la exhibición del arma, en el que esta perdió el cargador, recogido por Cesar tras la huída de Luis Manuel .

Que fue este quien llevaba la pistola es del todo evidente. Y no porque lo declare Cesar , sino porque el disparo, que impactó en el interior de la casa, debió partir de quien estaba fuera, obviamente Luis Manuel ; que, además, era el que explicablemente tenía necesidad de ir armado, puesto que, se ha dicho, pretendía adquirir droga sin dinero. Mientras que, como figura en la sentencia, Cesar , que le había vendido a Luis Manuel en más ocasiones, y esperaba una transacción dentro de la normalidad, no consta tuviera motivo alguno de desconfianza.

Por todo, y, en fin, hay que concluir que la atribución a Luis Manuel , tanto del papel de adquirente de la cocaína como del porte del arma, tiene suficiente fundamento probatorio; y que esta hipótesis, que acoge armónicamente todos los elementos de juicio realmente relevantes, es la única que realmente explica su presencia en la casa y las vicisitudes desencadenadas por la misma.

Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Segundo . Bajo el ordinal primero del escrito, al amparo del art. 849,1º Lecrim , se cuestiona la falta de aplicación del art. 16,1º Cpenal en relación con el art. 360, ambos del Código Penal . El argumento es que la acción relacionada con la cocaína que se le atribuye, tendría, en cualquier caso, que haber sido valorada como integrante de tentativa de delito, porque ni el ni su hijo llegaron a disponer de la misma. Y la prueba estaría en que, en la sentencia, ni en los hechos ni en los fundamentos de derecho se les atribuye el control de la sustancia intervenida.

En los hechos de la sentencia se lee que Luis Manuel llegó a tener en la mano el paquete de cocaína. Y tal fugaz contacto y el hecho de que hubiera sido precedido de alguna conversación o trato, sería bastante para el tribunal, para excluir aquella forma imperfecta de ejecución.

Es un tópico jurisprudencial sumamente consolidado que la naturaleza de delito de peligro abstracto, del que se contempla, reduce de manera extraordinaria el campo de operatividad de la tentativa, en la misma medida que anticipa de manera sensible el umbral de la consumación, que se satisface con acciones (en lo que aquí interesa) como las de tráfico dotadas de aptitud para promover, favorecer o facilitar el consumo de las sustancias a las que se refiere el art. 368 Cpenal .

Así las cosas, en la experiencia jurisdiccional, se conocen supuestos arquetípicos de consumación del delito, por parte de quien, por ejemplo, sin haber tenido el mínimo contacto físico con la droga objeto de comercio, hubiera establecido contacto con el proveedor extranjero, determinantes de puesta en circulación de la misma. Pero se trata de casos en los que lo producido de este modo sería un verdadero acto de tráfico mercantil, la exportación de una mercancía.

Pues bien, no parece aventurado concluir que la acción que aquí se contempla no pertenece, precisamente, a esta categoría. Primero, porque la cocaína de que se trata ya estaba en el comercio de nuestro país; y lo que medió por parte de Luis Manuel fue una acción puramente unilateral, consistente en la manifestación de una voluntad de compra. Es cierto que, en el forcejeo con Cesar , llegó a mantener un fugaz contacto físico con el paquete, pero de tal clase que de el no pudo seguirse el menor apunte de lesión para el bien jurídico protegido por el precepto de referencia. O, lo que es lo mismo, esa circunstancia no generó la más mínima aproximación de la sustancia a un potencial consumidor. Pero es que luego está, en fin, la circunstancia de que el delito de robo se dio en grado de frustración, precisamente porque Luis Manuel no llegó a tener con aquella un contacto funcional en la perspectiva del destino natural de la misma, que sería su puesta, por el, en el mercado. En efecto, pues no parece calificar de posesoria la relación de un sujeto con una cosa mientras contiende activamente con aquel a quien trata de arrebatársela, si no es a riesgo de desnaturalizar el concepto, no solo jurídico, sino incluso coloquial de la posesión. Precisamente, sentencias de esta sala, como las de n.º 232/2007, de 20 de marzo y 844/2008, de 10 de diciembre , han excluido la tentativa en el supuesto de acciones próximas a la obtención de la tenencia, cuando esta no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del sujeto. Y la de n.º 440/2000, de 20 de marzo y 643/2002, de 17 de abril, excluyeron la consumación en casos en los que, perfeccionada la compraventa civil, esta no llegó a ejecutarse.

En definitiva, por lo razonado, el motivo debe estimarse.

Recurso de Prudencio

Primero . Bajo el ordinal tercero del escrito del recurso, por el cauce del art. 852 Lecrim , se ha denunciado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que no existiría prueba directa de que el ahora recurrente era conocedor de la ilícita actividad de su padre y hubiera participado de manera consciente en ella.

Pero este argumento se desvanece con solo una simple consideración: es que Prudencio , no solo acompañaba a su padre en el auto, sino que -según el mismo ha reconocido- subió con el a la casa de Cesar , con la pretensión, obviamente, de participar directamente en la operación, es obvio que, dado el contexto, para presta apoyo activo a la misma, cuyo verdadero carácter, pensando, como pensaba, quedarse, no podía ignorar. En lo que abunda el dato de que, si no permaneció junto a Luis Manuel , fue por la oposición de Cesar , que no lo quiso allí.

Lo endeble del razonamiento de apoyo al motivo hace quede debidamente respondido con esta sola consideración, que hace que tenga que desestimarse.

Segundo . Bajo el ordinal segundo, al amparo del art. 849,1º Lecrim , se ha objetado que, en todo caso, la conducta de Prudencio tendría que haber sido tratada como integrante de un supuesto de complicidad.

Se trata de un motivo de infracción de ley y, por tanto, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto legal.

Lo que en estos se atribuye al ahora recurrente es que Luis Manuel y Prudencio acudieron juntos al lugar de la cita con Cesar , estando ambos de acuerdo en llevar a cabo la acción de apoderamiento de la droga, descrita en los mismos. Cuando resulta, además, que Prudencio , como se ha visto en el examen del motivo anterior, quiso permanecer acompañando a su padre, obviamente para prestarle apoyo durante todo el desarrollo de la acción. Consta que, al fin, esto no pudo ser, pero también que la huída precipitada del lugar fue posible, precisamente, por la intervención de Prudencio .

De lo expuesto resulta que, además de la existencia del acuerdo previo sobre la acción, la aportación de Prudencio se concretó en la prestación de una contribución esencial, la del medio imprescindible para abandonar el lugar de la forma más rápida y apta para sustraerse con eficacia a las posibles consecuencias negativas de la operación planeada.

Se trata de una aportación, hay que insistir, de carácter esencial: tanto que, de no haber existido , aquella ni siquiera se hubiera intentado. Por eso es pertinente la cita de la sentencia de esta sala n.º 878/2013 , que se hace eco, entre otras, de la de n.º 535/2008, de idéntico tenor argumental; y conforme a las cuales se valora como fundamental, para la realización del robo planeado, la aportación del automóvil y la espera en el a quien entró en contacto directo con la víctima, para posibilitar la fuga.

Según la misma jurisprudencia, la complicidad, en cambio, se cifra en la prestación de una contribución accidental, de carácter secundario, que, por ello no habría sido condicionante del resultado pretendido (por todas, STS 1018/2006 ). Por eso, nada que ver con lo ocurrido según resulta de los hechos probados, de lo que comprensible, pero incorrectamente, prescinde el recurrente, no obstante tratarse de un motivo de infracción de ley.

Por tanto, el motivo no es atendible.

Tercero . Invocando el art. 849,1º Lecrim , se ha cuestionado la falta de aplicación del art. 16,1 Cpenal en relación con el art. 368 del mismo texto legal .

El motivo reproduce el segundo del anterior recurrente, y, al igual que este y por las mismas razones, debe ser estimado.

FALLO

Se estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Luis Manuel y Prudencio , contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, el día 7 de noviembre de 2013, por delito contra la salud pública, tenencia ilícita de armas, y un delito de robo en grado de tentativa. Se declaran de oficio las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Ildefonso contra la mencionada sentencia. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas.

Notifiquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia de instancia, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo de todo ello para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil catorce.

Los de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, la acción de Luis Manuel y Prudencio que tuvo por objeto la cocaína, es constitutiva del delito contra la salud pública previsto en el art. 368, en grado de tentativa, del art. 16,1 y 62 Cpenal .

Siendo así, puesto que concurre la agravante de reincidencia, operando con el mismo criterio que la sala de instancia, en lo que a la individualización se refiere, se impondrá al primero una pena de dos años y nueve meses de prisión, y multa de ochenta mil euros. Y al segundo la de un año y siete meses de prisión y multa de cincuenta y tres mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de siete días en caso de impago.

Se condena a Luis Manuel , como autor de un delito intentado contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y nueve meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, y al pago de una multa de ochenta mil euros. Y a Prudencio , por el mismo delito, a la pena de un año y siete meses de prisión, con la misma accesoria y multa de cincuenta y tres mil euros. Se mantiene en todo lo demás la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.