SAP Girona 80/2013, 15 de Abril de 2013
| Ponente | FRANCISCO ORTI PONTE |
| ECLI | ES:APGI:2013:1374 |
| Número de Recurso | 34/2013 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 80/2013 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
GERONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo Apelación Penal nº 34/ 2013
Procedimiento Abreviado nº 94/ 2010
Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona.
Ilmos Sres.
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Adolfo Jesús García Morales.
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Francisco Orti Ponte.
-
Javier Marca Matute.
En la ciudad de Gerona a 15 de abril de 2013 .
SENTENCIA Nº 80/2013
VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 34/ 2013 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona en el Procedimiento Abreviado nº 94/ 2010 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas, estafa y otros, siendo parte apelante el Ministerio Fiscal, y los Sres. Juan Enrique, Ángel y Blas y parte apelada Don. Blas, y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 6 de julio de 2012 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : " CONDENO a Juan Enrique como autor responsable de un delito de robo con fuerza concurriendo la atenuante analógica de juventud y reo primario, a la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa concurriendo la circunstancia atenuante analógica de juventud y reo primario a la pena de seis meses de prisión por el delito de estafa con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros por el delito de falsedad en documento mercantil, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de las costas procesales.
CONDENO a Ángel como autor responsable de un delito de robo con fuerza concurriendo la atenuante de reparación del daño y la atenuante muy cualificada de confesión a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa concurriendo la atenuante de reparación del daño y la atenuante muy cualificada de confesión a la pena de un años y tres meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de las costas procesales .
CONDENO a Blas como autor responsable de un delito de robo con fuerza concurriendo la atenuante de reparación del daño y la atenuante muy cualificada de confesión a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa concurriendo la atenuante de reparación del daño y la atenuante muy cualificada de confesión a la pena de un años y tres meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de las costas procesales.
ABSUELVO a Juan Enrique del delito continuado de falsedad en documento mercantil y el delito continuado de estafa del que venía siendo acusado.
En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente al perjudicado Imanol en la cantidad de 240 euros por los objetos sustraídos y no recuperados suma que ya ha sido satisfecha por los Sres. Ángel y Blas y al banco de Santander en la cantidad de 1. 768, 82 euros por el perjuicio causado por la utilización ilícita de la tarjeta con los intereses previstos en el art. 576 de la LECivil . "
Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Don. Juan Enrique, Ángel y Blas y el Ministerio Fiscal en cuyos escritos tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra en los términos solicitados en los respectivos escritos de recurso y que se dan por reproducidos.
Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Gerona.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta instancia todos y cada uno de los hechos probados contenidos como tales en la resolución recurrida, si bien se añade el siguiente párrafo: " En ninguna de las compras efectuadas por los acusados consta acreditado que los empleados de los establecimientos donde se realizaron verificaran tal elemental comprobación, como es la coincidencia de la firma estampada en el ticket de compra con la que figuraba en la tarjeta, ni comprobaron la identidad de los compradores para ver si coincidía con la identidad del titular de la tarjeta utilizada."
Igualmente en la primera línea se suprime " Juan Enrique " Se añada un último párrafo " No ha quedado probado que el imputado Juan Enrique tuviera conocimiento y participara en la sustracción del vehículo ni en las transacciones fraudulentas efectuadas por los otros dos imputados".
Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.
Son varios los motivos de apelación invocados por el Ministerio Fiscal por lo que procede entrar a examinar y resolver cada uno de ellos individualmente.
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- En primer lugar se impugna la sentencia de instancia en cuanto a la aplicación del imputado Juan Enrique de la circunstancia analógica atenuante de " juventud y reo primario" .
El motivo debe ser estimado y ello por las razones que se dirán. En cuanto a la cualidad de "reo primario" y " juventud" ; el Juez a quo en la fundamentación jurídica de la sentencia hoy apelada fundamenta la apreciación de la misma en la " juventud del Sr. Juan Enrique en la fecha de comisión de los hechos y atendiendo al principio de resocialización y reinserción social establecido en el art. 25 de la Constitución unido a la carencia de antecedentes penales, por lo que se estima procedente la aplicación de la circunstancia atenuante analógica del art 21. 7 del C. P - sin duda debió decir art 21. 6 del citado cuerpo legal " ( sic).
Respecto a la denominada por la Juez a quo atenuante analógica de " reo primario" debemos decir que la Jurisprudencia de la Sala 2ª del T. S tiene reiteradamente declarado que en lo relativo a las atenuantes analógicas, su semejanza o similitud con alguna de las circunstancias previstas en el Texto Punitivo, faculta a los Jueces para asumir la disminución de la imputabilidad, mas esa facultad no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma; así como tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 3 febrero 1995 [ RJ 1995\869 ]).
El Juez al aplicar dicha atenuante además de no señalar con cuál guarda analogía, la ausencia de antecedentes penales, ningún parecido, similitud o semejanza tiene con las previstas como tales en el Código Penal, sino que la intención es la de crear una nueva, en base a un elemento de hecho como es la ausencia de antecedentes penales, que ya es apreciado en la descripción de la conducta penal enjuiciada, pues en caso de existencia de tales antecedentes serían apreciables como circunstancia agravante. ( Auto del Tribunal Supremo 1198/ 97 de 11 de Junio ).
En el mismo sentido SSª T. S 1233/ 94 de 10 de julio la cual declara que : " ... La falta de antecedentes penales y policiales no constituye circunstancia analógica alguna porque es el supuesto normal de la población; por el contrario la existencia de antecedentes penales puede desencadenar, en su caso, la agravante de reincidencia y la pérdida de algunos beneficios como la condena condicional. Las circunstancias analógicas suponen una semejanza conceptual con otra circunstancia atenuante y no se dice en el motivo cuál es la análoga de esta carencia de condena anterior y ello por la potísima razón de que no existe ninguna que presenta la más ligera analogía con un supuesto que, por otra parte, es el contemplado por el legislador, para la aplicación de cualquier figura delictiva, no puede decir que concurre tal circunstancia en este caso".
En segundo lugar y en cuanto a la denominada " juventud", al igual que el anterior debe ser estimado. El Juez a quo...
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