SAP Vizcaya 104/2013, 5 de Marzo de 2013
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2013:2069 |
| Número de Recurso | 51/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 104/2013 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO : 48.04.2-10/005230
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 51/2013
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 9 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia (Bilbo)
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 267/2010 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: DRAGADOS S A
Procurador/a/ Prokuradorea:Mª MONTSERRAT COLINA MARTINEZ
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO MUNIESA FRANCO
Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO, Domingo y VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION S.A.U.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DEL MAR ORTEGA GONZALEZ, FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER FULDAIN GONZALEZ, ALBERTO URRUTIA IRAZABAL y ANGEL NOTARIO JUARISTI
S E N T E N C I A Nº 104/2013
ILMAS. SRAS.
Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de marzo de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 267/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE LOS DE BILBAO y seguidos entre partes como apelante DRAGADOS, S.A., representada por la Procuradora Sra. Colina Martinez y dirigido por el Letrado Sr. Muniesa Franco y como apelados impugnantes D. Domingo representado por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigido por el Letrado Sr, Urrutia Irazabal; VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION SAU representada por el Procurador Sr. Nuñez Irueta y dirigida por el Letrado Sr. Notario Juaristi y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE BILBAO, representada por la Procuradora Sra. Ortega Gonzalez y Letrado Sr. Fuldain Gonzalez.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 24 de septiembre de 2012 y auto de aclaración de fecha 5 de octubre de 2012 son del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña. María del Mar Ortega González, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Bilbao, debo condenar y condeno solidariamente a
VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN SAU, DRAGADOS SA y Domingo a realizar las obras indicadas en el fundamento jurídico tercero de dicha sentencia junto con la condena parcial en costas indicada en el fundamento jurídico cuarto.
"PARTE DISPOSITIVA: SE acuerda aclarar y complementar la sentencia segun los fundamentos segundo y tercero.
Incorporese esta resolución al libro de SENTENCIAS y llévese testimonio a los autos principales".
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dragados, S.A. se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dió traslado a las contrapartes por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de impugnación. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 51/2013 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.
Que con fecha 18 de febrero de 2013 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 4 de marzo de 2013.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.
Se formula recurso de apelación por la representación de la mercantil DRAGADOS S.A., en base a los siguientes motivos, imposibilidad de condena por intervención provocada, con cita de la nueva Jurisprudencia del TS, prescripción de los hechos respecto de la Constructora, infracción del art.17.2 LOE, vulneración del principio de congruencia procesal, error en la apreciación de la prueba. Por la representación de D. Domingo, se formula impugnación del recurso de apelación asumiendo, no obstante, el primero, segundo y tercero de los pedimentos contenidos en dicho recurso. En la cuarta se hace referencia a los daños y responsabilidades, si bien dicha parte no ha recurrido en apelación ni ha formulado impugnación contra la sentencia de instancia. Por la representación de la mercantil VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION SAU, se opone al recurso formulado por DRAGADOS SA, e impugna la sentencia por errónea interpretación de la prueba practicada, de la que se desprende la generación de daños en el edificio de la actora, como consecuencia de las obras llevadas a cabo para la ejecución de la estación de Ametzola, cuantificadas en la producción de grietas en la edificación de la actora en un porcentaje que oscila entre un 15 y un 17 % de las que son objeto de reclamación, incongruencia de la sentencia al incluir en la condena eventuales reparaciones en viviendas que no son objeto de la demanda. Incongruencia de la sentencia al recoger una condena de futuro, con indeterminación de las estancias de las viviendas que han de ser objeto de reparación, improcedencia de la condena en costas al existir una estimación parcial de la demanda. Por la Comunidad actora se opone al recurso formulado por Dragados, si bien en cuanto al primer motivo de dicho recurso, se alega que al no haber dirigido la demanda contra DRAGADOS SA, no se pronuncia sobre sus consecuencias. Formula así mismo recurso de apelación, alegando infracción del art. 319 en cuanto a la apreciación del valor probatorio de los documentos públicos o alternativamente del 326 en cuanto al valor probatorio de los documentos privados no impugnados, error de hecho en la apreciación de la prueba, al no incluirse en la relación de viviendas que deben ser reparadas varias viviendas que han sido visitadas por los peritos y cuyos defectos han sido constatados, incongruencia omisiva de la sentencia e infracción delos arts. 1.902 C.c . y 17 LOE .
Por la entidad DRAGADOS S.A. se impugna el recurso formulado por la actora y por VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION SAU.
Comenzando por el primer motivo del recurso formulado por DRAGADOS S.A., relativo a la intervención provocada, tal y como se cita, la STS de 26/09/12 recoge efectivamente, y por lo que resulta de aplicación al presente supuesto que :"Se circunscribe a delimitar dos cuestiones fundamentales: 1ª.- Si el tercero llamado al proceso conforme a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, tiene o no la condición de parte y puede ser condenado o absuelto en la sentencia 2ª.- Efectos de ello con relación al otro codemandado. Se desestima. La llamada al tercero a instancia de la parte demandada tiene su fundamento legal en la Disposición Adicional 7ª LOE, que establece lo siguiente: "Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos" . La aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo:
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Para algunas Audiencias el tercero debe ser tenido como parte demandada y, por tanto, debe figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas ( SSAP de Baleares -Sección 3ª- de 2 de mayo de 2003 y - Sección 5ª- de 20 de julio 2011 ; de Albacete -Sección 2ª- de 6 de octubre de 2008, recogiendo el acuerdo en Pleno del mismo Tribunal de fecha 6 de octubre de 2008; de Asturias -Sección 1 ª- de 1 de julio de 2010.
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Según otras, para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo "llamado en garantía" de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, las cuales no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso ( SSAP de Burgos -Sección 3ª- de 6 de febrero de 2010, recogiendo el acuerdo del Pleno de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de noviembre de 2011; de Málaga -Sección 4ª- de 13 de septiembre de 2011).
La Sala acepta este segundo planteamiento.
La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación...
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