SAP Vizcaya 113/2013, 6 de Marzo de 2013
| Ponente | ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ |
| ECLI | ES:APBI:2013:2044 |
| Número de Recurso | 465/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 113/2013 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO : 48.01.2-11/002450
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 465/2012
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 498/2011 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A.
Procurador/a/ Prokuradorea:MONICA GALLEGO CASTAÑIZA
Abogado/a / Abokatua: EDUARDO LASTRA OLANO
Recurrido/a / Errekurritua: Leoncio - Ramón
Procurador/a / Prokuradorea: NURIA VEGA SUAREZ
Abogado/a/ Abokatua: MARIA LUISA GRACIA VIDAL
S E N T E N C I A Nº 113/2013
ILMAS. SRAS. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a seis de marzo de dos mil trece.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 498/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A. apelante - demandado, representado por el Procurador Sra. MONICA GALLEGO CASTAÑIZA y defendido por el Letrado Sr. EDUARDO LASTRA OLANO contra Leoncio y Ramón apelados - demandantes, representados por la Procuradora Sra. NURIA VEGA SUAREZ y defendidos por la Letrada Sra. MARIA LUISA GRACIA VIDAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de abril de 2012 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida sentencia de instancia, de fecha 3 de abri de 2012, es del tenor literal que sigue: FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Vega Suarez, en representación de D. Leoncio, D. Ramón y Comunidad de Bienes " DIRECCION000 ", contra Banco Pastor, representado por la Procuradora Sra. Astiagarraga Albistegui y por ello:
DECLARO la NULIDAD del contrato de "Permuta financiera de tipos de interés con tipo fijo variable y convertible a tipo fijo con techo", suscrito entre las partes litigantes el 16 de septiembre de 2005 y el anexo II firmado el 28 de marzo de 2007, por manifiesto vicio en el consentimiento prestado por la actora y la absoluta indeterminación del objeto del contrato, debiendo ambas partes restituirse recíprocamente las prestaciones conforme a las bases de cálculo de las liquidaciones aportadas, sin perjuicio de las liquidaciones que se pueden seguir produciendo, y que se determinarán en ejecución de sentencia.
Condeno a Banco Pastor a pagar las costas procesales causadas.
Notifíquese esta resolución a las partes.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).
Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4688 0000 04 0498 11, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 465/12 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Que por auto de la Sala, de fecha 19 de diciembre de 2012, se admitieron como medio de prueba los documentos aportados por la parte apelante junto a su escrito de interposición del recurso.
Que por providencia de fecha 15 de enero de 2013 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el d#ia 30 de enero de 2013.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.
Insta la representación del Banco PASTOR S.A. (hoy BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.) la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se desestime la demanda de contrario interpuesta. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba en primer lugar que, pese a la comprensión efectiva que la sentencia parece mantener sobre el producto swap cuya nulidad aquí se implica, sin embargo se observan a su entender aspectos contradictorios. Ponía de manifiesto la no obligatoriedad de contraer el producto swap. En la segunda de sus alegaciones pone de manifiesto la parte apelante las distintas renovaciones del producto swap (hasta 4) y hasta llegar al último; renovaciones que, señalaba, ponían de manifiesto los riesgos del producto, el conocimiento y aceptación de los mismos por los demandantes suscriptores señalando igualmente la lenidad que supone por parte de los suscriptores la no lectura de los contratos. Afianzaba la idea de que la sentencia ha vulnerado la tesis de los actos propios en tanto que desconoce los efectos convalidatorios de las distintas restructuraciones y afirmando que con cada contrato la experiencia inversora venía en incrementarse. Incide en la idea de que una vez son las liquidaciones negativas es cuando se protesta. Llegados a este punto igualmente confluía en la idea de que conforme al CNMV nos encontramos con unos contratos swap que no son de inversión ni complejos, que son de cobertura y sin riesgo únicamente presentan un coste de oportunidad se contrata un tipo, fijo decisión completamente segura y razonable. En otra tesitura mas acertado contratar un préstamo. Por demás señalaba que el Banco a través de sus empleados Don. Prudencio se dio, las explicaciones oportunas como así informa en el Acto de Juicio. Mostraba su disconformidad en cuanto a la valoración de la prueba en orden a la distinta y desigual consideración que han merecido los testigos como el Sr. Prudencio y las manifestaciones de los demandantes hoy apelados. En absoluto se ha "colocado" como parece inferir la sentencia recurrida el producto que nos ocupa. Venía en determinar que el Banco esta obligado a ofrecer un producto adecuado y correcto al cliente. Seguidamente a lo largo de su alegación cuarta argumentaba en torno a la cancelación en cuanto a su carácter de elemento esencial o no de la naturalidad del mismo y en orden a su cómputo. En definitiva venia en dar justificación al coste de cancelación y del modo en que se verifica. A lo largo de su quinta alegación venía en señalar aquella jurisprudencia que estimaba aplicable al caso, señalando aquellos motivos que permitían determinar la inexistencia del error esencial admitido en la sentencia de la instancia.
La parte apelada insta la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.
Hemos visto los términos de formulación del recurso y dando por precisados los términos del debate que se centran en orden a la instada nulidad por parte de los actores del contrato swap o de gestión de riesgos financieros o de permuta financiera de tipos de interés con tipo fijo variable y convertible a tipo fijo con techo suscrito entre partes en fecha 16 de septiembre de 2005 y el anexo II firmado el 28 de marzo de 2007.
Las cuestiones planteadas en el presente debate han sido resueltas por esta Sala. Debe señalarse que este Tribunal ha recogido entre otras en el rollo de apelación 282/12 reproducido en la propia de 25 de noviembre del mismo año lo que sin duda es un compendio de la propia doctrina y de la explicitada por las distintas Audiencias Provinciales en la mencionada resolución se recoge "... La sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 12 de noviembre de 2010 ya recogida en sentencia de esta Sala en el procedimiento ordinario, Rº de apelación nº 228/12: "...El contrato de permuta financiera, en su modalidad de tipos de interés, consiste en el acuerdo de intercambiar, sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital), limitándose las partes contratantes a intercambiarse pagos parciales durante la vigencia del...
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