SAP Vizcaya 208/2013, 11 de Julio de 2013
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2013:1875 |
| Número de Recurso | 4/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 208/2013 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección: 5ª. Atala
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO : 48.04.2-04/004097
A.p.ordinario L2 4/2010
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia (Bilbo)
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 124/2004(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Salome
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN APALATEGUI CARASA
Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS BRACHO GILSANZ
Recurrido/a / Errekurritua : COMPAÑIA DE SEGUROS ALLIANZ RAS, Faustino y MAPFRE INDUSTRIAL
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA CALDERON PLAZA, PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y MARIA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a / Abokatua: OSCAR JULIO CALDERON PLAZA, CARLOS SUAREZ GONZALEZ y CARLOS MARIO MARRA PASCUAL
SENTENCIA Nº: 208/2013
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 11 de julio de 2013.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario nº 124/04 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao y del que son partes como demandante Dª Salome representada por el Procurador D. Germán Apalategui Carasa y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos Bracho Gilsanz, y como demandados D. Faustino, representado por la Procuradora Dª Paula Basterreche Arcocha y dirigido por el Letrado D. Carlos Suárez González; ALLIANS-RAS Cª DE SEGUROS, representada por la Procuradora Dª Patricia Calderón Plaza y dirigida por el Letrado D. Oscar Calderón Plaza y MAPFRE INDUSTRIAL, representada por la Procuradora Dª María Basterreche Archocha y dirigidapor el Letrado D. Carlos Mª Marra Pascual, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
En recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Salome frente a la sentencia de primer instancia, de fecha 13 de julio de 2009, se dictó por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya sentencia con fecha 22 de junio de 2010 cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: "Se desestima la demanda presentada por el Procurador Sr. Apalategui, en nombre y representación de Salome, contra Faustino ; SEGUROS ALLIANZ y contra SEGUROS MAPFRE, absolviendo a todos ellos de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas."
Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de Dª Salome recurso por infracción procesal; y, admitido dicho recurso, en fecha 17 de mayo de 2013 la Sala de lo Civil del tribunal Supremo dictó sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
FALLO
Recibidas las actuaciones, para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
La sentencia apelada - tras dejar sentada como cuestión previa que la relativa al consentimiento informado no será objeto de análisis en la resolución en aras a no conculcar el principio de congruencia, pues no se alude a tal cuestión en el suplico del escrito inicial -ha desestimado la demanda interpuesta por la Sra. Salome en exigencia de responsabilidad médica por las consecuencias de la intervención que le fue realizada en fecha 3 de junio de 1994 por el codemandado Sr. Faustino, estimando ( Fundamento de Derecho Sexto ) que no existió negligencia alguna en la actuación de dicho codemandado, no siéndole imputable el resultado sufrido por la Sra. Salome .
Aduce, en síntesis, la representación actora en sustento del recurso que interpone frente a esta resolución que la misma no ha tenido en consideración ni la causa petendi ni el petitum de la demanda e incide en la mala praxis del codemandado, de quien señala, tras negar datos de que la paciente presentase fuertes dolores que obligaban a una intervención de urgencia, que sin ninguna prueba preoperatoria analítica efectúa una intervención quirúrgica sin medios adecuados y en su consulta bajo anestesia local, pese a ser sabedor de las posibles complicaciones de la misma; destacando los aspectos probatorios que entiende favorables a sus tesis extrayendo la consecuencia de que la incontinencia de la Sra. Salome, que ha llevado a que finalmente se le haya efectuado un ano contranatura, con colostomía y bolsa que porta en la actualidad es consecuencia de la fistulotomía con puesta a plano que le fue practicada en aquella fecha con sección de esfínteres, praxis no adecuada según el informe del médico forense D. Jesús Ángel, debiendo haberse utilizado una técnica menos agresiva. Invoca la doctrina " Res ipsa loquitur " así como el artículo 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Añade además falta de consentimiento informado pues la actora debió serlo por el médico codemandado antes de someter a la paciente a la intervención quirúrgica practicada, de si existían otras alternativas terapéuticas y si existían riesgos personalizados que incrementaran la posibilidad de complicaciones o que se fueran a ver agravados por la intervención; y por último efectúa reflexión acerca de que el Suplico de la demanda no condiciona que la sentencia a dictar por el juzgador tenga que sujetarse exclusivamente a analizar la responsabilidad médica por el resultado desproporcionado puesto que la responsabilidad médica por la que se acciona puede derivarse también, entre otras, de responsabilidad objetiva o culpa por mala praxis, o falta de consentimiento informado. Solicita por todo ello que con estimación del recurso se dicte nueva sentencia por la que, con revocación de la apelada, se condene a los codemandados al pago de las cantidades reclamadas, intereses y costas.
Alegaciones las anteriores ante las que hemos de comenzar indicando que no nos encontramos en el presente caso ni en supuesto de responsabilidad objetiva ni de inversión de la carga probatoria, sino ante una responsabilidad netamente subjetiva carga de cuya prueba recae sobre la parte actora en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 LEC . En el sentido expuesto, no resultan de aplicación los preceptos de la Ley de Consumidores y Usuarios que se citan por la parte recurrente pues como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial ( por todas muy reciente STS de 4 de marzo de 2013, que a su vez cita SSTS de 5 de febrero de 2001, 26 de marzo de 2004, 17 de noviembre de 2004 y 5 de enero de 2007 ), la admisión de la invocación de dichos preceptos en tal doctrina lo es en relación con la responsabilidad derivada del defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios, proyectándose los criterios de imputación establecidos en dicha Ley sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario pero sin alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos, que son aquí los que sustentan la reclamación deducida en la demanda.
Y tampoco cabe acudir a la doctrina " in re ipsa loquitur ". Como se recuerda en STS de 23 de octubre de 2008 " El daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional ( SS. 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007, Recursos 40 y 3976 de 2000 ). En el caso de daño desproporcionado, o resultado "clamoroso", el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria (S. 10 de junio de 2008, núm. 508). Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida ( SS. 16 de abril de 2007, núm. 417
; 30 de abril de 2007, núm. 465 ; 14 de mayo de 2008, núm. 431), de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación (S. 23 de mayo de 2007, núm. 546 ), creando o haciendo surgir una deducción de negligencia ( SS. 16 y 30 de abril de 2007 ). La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa ". Y en el caso concreto que aquí se examina se ha puesto de manifiesto en autos, como razona la juzgadora a quo, que el riesgo de incontinencia resulta frecuente en determinadas actuaciones quirúrgicas cual las que aquí se analizan, lo que impide acudir a la doctrina del daño desproporcionado pues no existe la importante disonancia entre riesgo inicial y consecuencia de que venimos hablando.
La STS de 3 de marzo de 2010, tras señalar que la jurisprudencia de la Sala no está caracterizada por la objetivación de responsabilidad expone: " En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo.
La responsabilidad del profesional médico, sigue diciendo, es de medios y como tal...
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