SAP Vizcaya 155/2013, 16 de Mayo de 2013
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2013:1779 |
| Número de Recurso | 103/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 155/2013 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección: 5ª. Atala
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO : 48.04.2-11/027825
A.p.ordinario L2 103/2013
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 8 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia (Bilbo)
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1279/2011(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: JAVIER GILSANZ USUNAGA
Recurrido/a / Errekurritua : BUZIL NORTE ACEBES HERMANOS SOCIEDAD ANONIMA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DEL MAR ORTEGA GONZALEZ
Abogado/a / Abokatua: ANA OLAIZOLA CORTINA
SENTENCIA Nº: 155/2013 155/2013
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a dieciséis de mayo de dos mil trece.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1279/11 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao y del que son partes como demandante, BUZIL NORTE ACEBES HERMANOS SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL, representada por la Procuradora Sra. Ortega González y dirigida por la Letrada Sra. Olaizola Cortina y como demandada, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. representada por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigida por el Letrado Sr. Gilsanz Usunaga, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA. ANTECEDENTES DE HECHO
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 29 de noviembre de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: "
Estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Ortega González en nombre y representación de Buzil Norte Acebes Hermanos S.L. contra Banco Santander S.A.:
- Declaro la nulidad del Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (Swap Flotante Bonificado) referencia 210397, suscrito por las litigantes el día 25 de abril de 2008 y del Contrato Swap Ligado a Inflación suscrito por las litigantes el día 13 de junio de 2008, con las consecuencias restitutorias inherentes a tal pronunciamiento.
-Condeno a la demandada, Banco Santander S.A., a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a restituir a la demandante las prestaciones, que a la fecha de la demanda ascendían a la cantidad total de 166.698, 38 euros, sin perjuicio de las que, en su caso, haya liquidado con posterioridad a la demanda.
- Condeno a la expresada demandada a abonar un interés anual igual al interés legal del dinero desde que se abonaron por la demandante las referidas liquidaciones negativas, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución
- Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada."
Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 19 de diciembre de 2012 cuya parte dispositiva literalmente dice:
"ACUERDO: Aclarar la sentencia dictada en los presentes autos solicitada por el Procurador Sr. Ors Simón en nombre y representación de la demandada, Banco Santander S.A., declarando que la demandante, Buzil Norte Acebes Hermanos S.L. debe abonar a la demandada un interés anual igual al interés legal del dinero desde que se le abonaron por Banco Santander S.A. las liquidaciones positivas derivadas del Contrato Swap suscrito el 25 de abril de 2008, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia. ".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco Santander Central Hispano, S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 23 minutos y 6 segundos y la del del acto de juicio es la de 213 minutos y 43 segundos.
La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de costas a la parte actora.
Y ello por entender que:
a.- se ha cometido en la sentencia una vulneración del deber general de congruencia del art. 218 LECn . y de justicia rogada del art. 216 LECn ., y en concreto se ha incurrido en incongruencia extra-petitum, por cuanto que habiendo interesado en el suplico de su demanda la actora la declaración de nulidad de los contratos de swap concertados entre las partes en el año 2008, sin solicitar condena alguna al pago de cantidad o devengo de intereses, pues estamos aún ante contratos que no han vencido, y quedan liquidaciones que practicar en función de los tipos de interés o de la tasa de inflación acumulado, y por ello con un resultado económico desconocido, la Juzgadora condena a esta parte al abono de la cantidad de 166.698, 38 euros, con sus intereses.
Es más, la actora solicita la restitución de las recíprocas prestaciones realizadas con sus correspondientes intereses y para ello es necesaria la previa determinación y liquidación de todas las liquidaciones que hasta la firmeza de la nulidad del contrato o por vencimiento de los contratos se hayan podido producir. b.- se ha dado una errónea valoración de la prueba practicada ya que no considera convenientemente, conforme a las reglas de la sana crítica, la testifical, pericial y documental al igual que el tenor de la declaración del representante legal de la actora con inadecuada aplicación de la teoría de la carga de la prueba ( art. 217 LECn .), y por tanto de aplicación del derecho y de la doctrina jurisprudencial, cuando declara los contratos de autos nulos por existir un error invalidante como vicio del consentimiento, pues:
.- siendo su apreciación de interpretación restrictiva por el principio de seguridad en el tráfico jurídico (mantenimiento de los contratos), como ha recordar recientemente el Tribunal Supremo en sentencias sobre contratos como los de autos, ha de darse su prueba plena debiendo recaer el error sobre los elementos esenciales del contrato, lo cual no se ha logrado, pues aquéllos, en el caso de autos, están debidamente clarificados en el propio texto contractual que prevé aquél y en la presentación del producto y así lo asevera la declaración de los testigos, infiriéndose de su lectura la definición de aquello que se imputa como incumplido e ignorado (definición del producto, su sistema de funcionamiento con el componente aleatorio que entraña, los posibles escenarios, el coste de cancelación), además de la extensa regulación del CMOF..), no pudiendo equipararse la esencialidad del contrato con la plena consciencia de lo que se contrata, ni atribuirse la condición de esencial al cálculo del coste de cancelación, exigiéndose al Banco un informe sobre un aspecto imposible, cual es el resultado económico de un contrato aleatorio, no pudiendo ignorar el riesgo y las consecuencias de una evolución descendente de la inflación o de los tipos de interés, como así se dio.
Es incierta la existencia de una falta de información por esta parte, en el momento de su concertación, pues además del propio tenor literal de los contratos, cuya nulidad se pretende debidamente firmados por el representante legal de la actora el cual no puede escudarse en la supuesta confianza en el actuar del Banco, pues ello no le exonera de su propia diligencia al momento de la firma, se le facilitó la oportuna información por el personal del Banco de cuyo testimonio no hay por qué dudar, realizándose el test de conveniencia para el producto de tipos de interés y el de idoneidad para el de inflación de los que se colige la adecuación de los mismos a su perfil, teniendo en cuenta que la empresa actora estaba preocupada por la incidencia de la inflación en sus costos salariales y la repercusión de tal situación en su situación económica.
Por otra parte, no puede hacerse recaer todo el deber de actuación diligente en esta parte, quien no soporta la carga de la prueba sino la actora, a quien de igual modo se le debe exigir cierta diligencia, pues si bien el Sr. Luis Alberto y su empleada la Sra. Ana María hablan de la confianza que tenían depositada en los empleados del Banco, ello no le exonera de su responsabilidad al firmar los contratos, en atención a la diligencia que es exigible, que no es otra que la de un ordenado comerciante.
Es mas, no se olvide que de la documental aportada se infiere que los datos de los test es la misma actora quienes los aporta, que en los e-mailes que obran en autos, cuando fueron otros muchos los intercambiados, se deduce la información adecuada, lo cual se corrobora con el dato que el propio representante de la actora el Sr. Luis Alberto afianzó personalmente el swap de inflación, no teniendo sentido que lo haga si no lo ha entendido, no estando, por otro lado, ante productos desconocidos pues ya se había contratado otra permuta financiera en el año 2004.
.- el error ha de serlo en el momento de la suscripción de los contratos no pudiendo depender de avatares posteriores, pues estando ante contratos que tienen un componente aleatorio (la evolución de la inflación con incidencia en el IPC o de los tipos de interés) del cual dependía el resultado de las liquidaciones, ello no se debe al actuar de esta...
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