SAP Álava 286/2013, 11 de Septiembre de 2013
| Ponente | IÑIGO ELIZBURU AGUIRRE |
| ECLI | ES:APVI:2013:741 |
| Número de Recurso | 51/2012 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 286/2013 |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
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Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-09/025640
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2009/0025640
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 51/2012- Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 175/2011
Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Lázaro
Abogado/Abokatua: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DE SAN VICENTE CORRES
Procurador/Prokuradorea: FRANCISCO JOSE DEL BELLO MARTIN
Apelado/Apelatua:CONSEJO DEL MENOR DE ALAVA
Abogado/Abokatua: RAIMUNDO ARRIBAS GÓMEZ
Procurador/Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO
MINISTERIO FISCAL
APELACION PENAL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. Dª. Carmen Gómez Juarros, Presidenta, y D. Iñigo Elizburu Aguirre y Dª. Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el día once de septiembre de dos mil trece.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 286/13
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 51/12, Autos de Procedimiento Abreviado nº 175/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, promovido por D. Lázaro dirigido por sí mismo y representado por el Procurador D. Francisco José Del Bello Martin, frente a la sentencia dictada en fecha
23.12.11, siendo partes apeladas EL MINISTERIO FISCAL y el CONSEJO DEL MENOR DE ÁLAVA dirigido por el Letrado D . Raimundo Arribas Gómez y representado por la Procuradora Dª Concepción Mendoza Abajo; y Ponente el Iltmo. Sr. D. Iñigo Elizburu Aguirre.
En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
" Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Don Lázaro, como autor responsable de un DELITO de SUSTRACCIÓN de su HIJO MENOR Teodosio, previsto y penado en el artículo 225 Bis 1 en relación con el artículo 225 Bis 2.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el EJERCICIO DEL DERECHO DE PATRIA POTESTAD por tiempo de 4 AÑOS .
El condenado Lázaro deberá restituir a su hijo Teodosio al recurso residencial designado por el CONSEJO DEL MENOR de la Excma. Diputación Foral de Álava a partir de la fecha de la notificación de la presente resolución.
Y al pago de las costas causadas. ".
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Lázaro, alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 23.02.12, dándose traslado a las demás partes por diez días para alegaciones. Evacuando dicho traslado, tanto el MINISTERIO FISCAL en fecha 29.02.12, como la representación del CONSEJO DEL MENOR DE ÁLAVA, impugnaron el recurso de apelación interpuesto de contrario, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.
Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 23.03.12 se formó el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia, y tras los trámites que son de ver en el mismo, en fecha 17.06.13 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27.06.13. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Pretende el apelante, D. Lázaro, y conforme al suplico del recurso de apelación, que se acuerde, de conformidad con lo expuesto en el recurso, la total revocación de la sentencia recurrida, acordando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables por tratarse de cosa juzgada, haberse vulnerado la presunción de inocencia y la falta de prueba incriminatoria alguna o, alternativamente, se declare la nulidad de actuaciones al momento en que quedó sin notificar la primera resolución instructora a la parte apelante.
Si bien nos encontramos ante dos peticiones alternativas: que se acuerde la libre absolución y que se declare la nulidad de actuaciones, del contenido del recurso de apelación resulta que realmente no se encuentran en el mismo plano, pues en el recurso se sostiene que debido a que el asunto ya fue juzgado no cabe la simple nulidad sino que debe dictarse la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, que ha habido un quebranto importante e insubsanable de la garantías que debía haber determinado múltiples nulidades de las actuaciones en el Juzgado de instrucción, pero que al haberse vulnerado gravemente la presunción de inocencia y dado que el asunto se juzgó en su día, procede la absolución del acusado, si bien por razones de una exposición más racional ha de comenzarse con el examen de la pretendida nulidad de actuaciones, la cual determinaría, en su caso, la retroacción al momento en que se hubiera producido el vicio procedimental anterior o en la sentencia apelada, dejando sin efecto, por ende, la resolución recurrida.
Como argumenta el Tribunal Supremo en sentencias como la de 31de enero de 2002 :
...Tiene declarado esta Sala como son exponentes las sentencias 429/1999, de 18 de marzo y otra de 2 de octubre de 1998 que son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley ( sentencias de 12 de abril de 1989, 5 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 ).
Y por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene declarado (Cfr. STC 137/1999, de 22 de julio ) que la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española, ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión.
En consecuencia, no basta la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio )...
Siendo diversos los defectos que se aducen en el recurso de apelación, vamos a examinar los mismos desde el inicio de la causa, valorando su apreciabilidad o no y sus consecuencias.
La denuncia no consta ratificada en la fase de instrucción, pero ello no es necesario conforme a lo dispuesto en los artículos 259 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y tal y como se argumentó en la providencia de 13 de abril de 2010, además, aunque tampoco fuera imprescindible, la denunciante declaró en el acto del juicio como testigo, como no podía ser de otra forma al no estar personada como parte.
Al ahora apelante se le informó de sus derechos y se le tomó declaración como imputado y asistido de letrado con fecha 16 de diciembre de 2009.
Posteriormente, se tuvo por personado al Consejo del Menor de Álava por providencia de 22 de febrero de 2010, providencia de la que tuvo conocimiento la ahora parte apelante ya que presentó escrito efectuando alegaciones en relación a lo acordado en dicho proveído, pero no formulando recurso, por lo que la reseñada providencia devino firme como se argumentó en la providencia de 13 de abril de 2010, siendo que incidiendo la ahora parte apelante, en su recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de 7 de junio de 2010 acordando seguir las diligencias previas por un delito contra los derechos y deberes familiares y/o un delito de sustracción de menor del artículo 225 bis del CP, por los trámites ordenados en el Capítulo cuarto del Título II del Libro IV de la Lecr., en que la personación de la acusación particular era irregular y que no se le notificó, el Juzgado, en Auto de fecha 28 de junio de 2010 por el que se desestimó el indicado recuro de reforma, volvió a argumentar que la cuestión o controversia relativa a que la personación de la acusación particular resulta irregular ya había sido debidamente solventada o resuelta a lo largo del procedimiento por medio de las providencias de 15 de diciembre de 2009, 22 de febrero de 2010 y...
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El tipo básico de sustracción de menores
...de 8 de mayo; en la SAP Gerona núm. 404/2018, de 10 de agosto; en el AAP Lleida núm. 527/2011, de 14 de febrero; en la SAP Álava núm. 286/2013, de 11 de septiembre; en la SAP Almería núm. 133/2013, de 10 de mayo. 613 En la SAP Madrid núm. 169/2008, de 5 de marzo, se expone que debe tenerse ......