ATS 834/2014, 8 de Mayo de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:4579A |
| Número de Recurso | 10211/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 834/2014 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 42/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 8251/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 17 de octubre de 2013 , en la que se condenó a Jacinto como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 8 años de prisión, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.600.000 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jacinto , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Raquel Vilas Pérez, articulado en cuatro motivos de casación: uno por infracción de ley y tres por infracción de precepto constitucional.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , se invoca infracción de ley, por indebida inaplicación de los arts. 16 y 62 del CP .
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Según el recurrente los hechos se cometieron en grado de tentativa. No estaba concertado con otras personas y no tuvo la disponibilidad de la mercancía.
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La doctrina de esta Sala -STS 674/2006 , con citación de otras muchas- señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa pero ello cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.
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En el caso que nos ocupa, consta en los hechos probados que el acusado era el destinatario de 180 cajas de flores procedentes de Perú, donde se ocultaba la cantidad de 14.304 gramos de cocaína con una riqueza del 78,7%. El recurrente se concertó con otra persona que no ha podido ser identificada para el envío de la sustancia descrita. Por ello, el delito se consuma desde el momento mismo en que surge el acuerdo de voluntades entre remitentes y destinatarios y basta con tener la potencialidad de disponer de la sustancia estupefaciente para consumar el hecho delictivo. En este caso incluso se da un paso más y se realizan los actos necesarios para retirar la mercancía del Almacén de Depósito Temporal de Iberia Cargo en el Aeropuerto de Barajas, mandando el recurrente a dos conductores de la empresa que regenta "Fermaflor S.L". No existe grado alguno de imperfección en la ejecución criminal pues la disponibilidad potencial de la droga impide la tentativa ( STS 12-2-09 ).
En los casos de envío de droga desde el extranjero, desde que la sustancia estupefaciente es remitida, desprendiéndose de ella el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto de éste como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial. El trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS. 4.10.2004 ) ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final, pues a ellos está avocada" ( STS 7-2-07 ).
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECRIM .
En el motivo segundo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías.
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El recurrente solicita la nulidad de la diligencia de apertura y registro de las cajas, ya que no se realizó en su presencia cuando se encontraba detenido.
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Por Acuerdo del Pleno de esta Sala, celebrado el 17 de enero de 1.996, se estableció que la apertura de paquetes postales precisará del cumplimento de las garantías establecidas en los artículos 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procediéndose a su apertura por el Juez.
No obstante, no será precisa la asistencia del interesado, al haberlo exceptuado en tales casos el propio artículo 263 bis apartado cuarto, en relación con el artículo 584, ambos de la LECRIM .
Ahora bien, también se ha señalado que, por muy ampliamente que se quiera entender el concepto de correspondencia, para garantizar una protección eficaz del derecho fundamental recogido en el artículo 18.3 de la Constitución , el referido precepto garantiza solamente el derecho al secreto de las "comunicaciones postales", sin que a ellas se pueda asimilar en absoluto el envío de mercancías por los servicios ordinarios de transporte.
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En el presente supuesto no estamos en presencia de un paquete postal, sino ante el envío de 180 cajas a través de un contrato de transporte aéreo en régimen de mercancía general, figurando como expedidor "Inversiones Ruiz"" (Callao, Perú) y como destinatario "Fermaflor S.L" (Madrid).
Este envío no tiene las características de correspondencia personal ni de paquete postal. Nos encontramos ante un transporte de mercancías que, por su peso y por su contenido -180 cajas remitidas por vía aérea desde Perú, conteniendo cada una de ellas un doble fondo con finas láminas longitudinales de cocaína-, nada tiene que ver con el concepto de paquete postal que se considera por este Tribunal como correspondencia amparada en el derecho constitucional al secreto a las comunicaciones.
Procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías. En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Según el recurrente se produce la vulneración de la cadena de custodia, por lo que solicita la nulidad de los informes periciales emitidos por el laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos, ya que no ha quedado acreditado que la droga aprehendida fuera la posteriormente analizada. Por ello no existe prueba de cargo para considerar acreditados los hechos que se le imputan. Ambos motivos cuestionan la valoración de la prueba, lo que es propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.
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Esta Sala ha declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la presunción y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control para revisar el derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y, finalmente, que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia es racional y lógica ( STS de 5 de junio de 2002 ).
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En el caso que nos ocupa, la cuestión planteada por el recurrente ha sido resuelta de forma detallada por la Sala de instancia en los Fundamentos Jurídicos Primero a Tercero de la sentencia recurrida. No existe ruptura de la cadena de custodia ni irregularidad relativa a la guarda de la sustancia estupefaciente por el servicio correspondiente, tal y como queda acreditado con base en los testimonios de los Agentes de Vigilancia Aduanera que declararon en el acto de juicio dejando constancia de todo el iter que siguió la sustancia aprehendida hasta su análisis. La sustancia que se iba encontrando procedente de las cajas, se depositó en las cajas de seguridad de las dependencias de Aduanas con cámaras de seguridad con visionado continuo por la Guardia Civil. Por auto de fecha 31 de enero de 2013 se decreta la destrucción de las cajas, dejando solo 3 de muestra para el análisis de la sustancia, que consta al folio 364. En dicho informe consta la diligencia de recepción de la sustancia, el agente que la entrega y el número de atestado. Las diferencias de peso que refiere el recurrente, tienen su explicación lógica en la diferencia del tipo de balanza con que se realiza dicho pesaje, ya que una es comercial y la del laboratorio es de precisión.
En relación al análisis de muestras de la sustancia aprehendida y no de su totalidad, tiene declarado esta Sala en Sentencia 3.12.2002 , que cuando se trata del análisis de una sustancia que tiene idéntica procedencia, ocupada conjuntamente y que forma parte de un mismo todo, la determinación de la composición del conjunto no requiere el análisis químico de todas y cada una de las moléculas que lo integran, lo que resultaría imposible, ni siquiera la de cada una de las porciones en que se encuentra dividida, cuando éstas son muy numerosas, sino que se obtiene a través el análisis de una serie de muestras tomadas aleatoriamente, en número suficientemente elevado para garantizar, con un margen matemáticamente despreciable de error, que la composición obtenida en todas y cada una de las muestras es la composición de la totalidad. El número de muestras y la forma de tomarlas y analizarlas vienen dados por los protocolos científicos para cada clase de análisis.
La oficina de la Aduana en la Terminal 4 del Aeropuerto de Barajas era la que custodiaba la droga que, inicialmente, fue sometida al reactivo narcotest; correspondiendo la custodia una vez que se inician actuaciones judiciales a la Guardia Civil que la remite a los servicios sanitarios oficiales que realizan el análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia. Es la Agencia del Medicamento la que reclama la sustancia para analizarla y posteriormente la que procede a la destrucción de la misma.
La forma de realizar el análisis se ajusta a los protocolos científicos e internacionales. Ninguna duda albergó la Sala de instancia ni alberga esta Sala de casación respecto a que la sustancia finalmente analizada conforme a los protocolos de Naciones Unidas, era la que se encontraba en el interior de la mercancía que el recurrente se disponía a recibir.
Los motivos, por ello, se inadmiten con base en el art. 885.1º LECRIM .
Procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
