ATS 812/2014, 30 de Abril de 2014

ÚNICO.-

1. El recurrente alega cinco motivos de casación: infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 24.2 de la CE .; error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim .; infracción de precepto penal, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 181.1, en relación con la 4ª del art. 180.1 del CP , 181.2 y 4 del CP ., y 182.1 y 2 del CP , y aplicación de la circunstancia 3ª del art. 181.1 del CP .; infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y la indefensión, al amparo del art. 24.1 de la CE . y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., en relación con el art. 852 de la LECrim .; e infracción de precepto constitucional, en relación con el art. 24 de la CE ., de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente del derecho de la tutela judicial efectiva y a la indefensión, del art. 24.1 de la CE ., por vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena de prisión, de la lectura de los cinco motivos se desprende que acudiendo a vías casacionales diversas, el recurrente alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto considera que no se ha practicado prueba suficiente para la condena, tanto por lo que se refiere a los hechos como a la intención libidinosa que pudo existir.

   Entiende que la sentencia se basa en la credibilidad de las víctimas, que considera contradictorias, poco precisas, poniendo de manifiesto dudas sobre los hechos acaecidos, que tenían claros fines espurios, y que por tanto fueron poco creíbles e inverosímiles. No se trató de hechos efectuados en la clandestinidad, sino que había testigos delante, cuando se ejecutaron las supuestas conductas, por lo que debieron valorarse las declaraciones que contradecían lo relatado por las menores. A esta consideración de lo relatado por las mismas se añade que el Tribunal no tomó en cuenta, ni ha realizado manifestación alguna, sobre un informe pericial que pone de manifiesto que el informe del EICAS, en el que se basa la sentencia, es incompleto, y no se ajusta a los parámetros científicos mínimamente exigidos por la mayor parte de la doctrina científica médica.

   Discrepa el recurrente del tipo penal aplicable por el Tribunal y de la pena impuesta, considerando que no podría haber superado legalmente los 6 años de prisión. A ello añade que considera que se ha producido una confusión en el supuesto de la remisión que efectúa el Tribunal, al art. 181.1 , 3 CP , cuando considera que los hechos son subsumibles en el art, 182.1 y 2 CP , pues en otro lugar de la sentencia se habla de la remisión al art. 181.4, y al art. 180.1. 4º CP , por lo que se genera una grave confusión en cuanto a si ha aplicado la especial vulnerabilidad o el abuso de superioridad, que presuntamente concurriría en el acusado, como circunstancias agravantes. De ser ciertos los hechos, los tocamientos se habrían hecho de modo sorpresivo, por lo que ni la superioridad, ni la especial vulnerabilidad de las víctimas habrían sido necesarias para la consumación de los hechos, pues en todo caso el abuso de superioridad habría sido post delicto, como operante inhibidor de la denuncia. De ser así la pena a imponer habría sido de multa de 18 euros para los abusos sexuales y de 2 años de prisión para la agresión sexual.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Finalmente en cuanto a la alegación de una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recordar que éste derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma, quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria.

3. En los Hechos Probados de la Sentencia se establece que Abilio , mantenía una relación de amistad con el matrimonio Elias Adolfina , existiendo entre ellos una relación de plena confianza, dado que compartían numerosos fines de semana, viajes y excursiones en un grupo constituido por seis matrimonios con sus respectivos hijos.

   En esos encuentros el procesado encontró ocasión para cometer los siguientes hechos:

   1. En la navidad del año 2002, encontrándose la menor Rita ., de diez años de edad, junto a varios menores en una de las habitaciones del domicilio del procesado, mientras miraban la pantalla del ordenador, éste entró y se situó tras ella. Valiéndose de esta situación, el Sr. Abilio le introdujo la mano por detrás de la espalda hasta llegar a sus pechos, realizándole tocamientos por debajo del top que llevaba puesto. La menor quedó sorprendida y sin capacidad de reacción.

      Ese mismo día, cuando la menor estaba sentada en la mesa de camilla, el procesado comenzó a tocar sus muslos, y poco a poco subía la mano basta la altura de las ingles, insistiendo en repetidas ocasiones a pesar de que la niña reiteradamente se la retiraba.

   2. El fin de semana del 26 de agosto de 2006, en el Camping de la Fundición en la localidad de Cazalla de la Sierra, el procesado se llevó a los niños a ver estrellas para lo que se tumbaban en el suelo sobre una manta. La menor Rita ., que contaba con 13 años, se incorporó poco después al grupo, al llegar fue invitada a situarse al lado del procesado que le hizo un hueco, aprovechando para realizarle tocamientos y rozamientos libidinosos al rozar disimuladamente su pene con el culo de la menor.

   3. El fin de semana del 25 de febrero de 2006, el grupo descrito se desplazó a Pozo Alcón (Jaén), para pasar el fin de semana. Encontrándose la menor Melisa ., de 9 años de edad, junto con otras amigas, en una de las habitaciones, tumbada en una cama haciendo deberes, apareció el procesado y en un momento dado, se tumbó junto a ella y le introdujo su mano en la espalda hasta alcanzar sus glúteos, realizando tocamientos por debajo de la ropa, de forma disimulada para evitar ser visto por las demás niñas y aprovechando la ascendencia que tenía sobre la menor.

      La niña se apercibió de lo que hacía pero quedó bloqueada sin saber reaccionar ante lo que estaba pasando.

   4. El fin de semana del 6 y 7 de julio de 2007, cuando Melisa . contaba con 10 años de edad, el grupo de amigos fue a pasar un fin de semana a la playa de Conil de la Frontera (Cádiz), donde los padres de la menor poseían un apartamento, y parte del grupo se alojó en la localidad próxima de Zahara de los Atunes. Al atardecer, el procesado abandonó a los demás mayores que se encontraban en la terraza del apartamento, y pasó al dormitorio contiguo en el que la menor jugaba con sus amigas a la Nintendo, todas ellas tumbadas en la cama con la luz apagada.

      El procesado aprovechó la ocasión para ponerse al lado de Melisa ., que estaba tumbada boca abajo, y meterle subrepticiamente la mano por debajo de las bragas, para acto seguido introducirle un dedo en la vagina haciendo movimientos en su interior. La menor quedó paralizada y sin poder reaccionar, con miedo y sin comprender lo que hacía el procesado, amigo de sus padres y a quien conocían desde hacía tiempo. El procesado sacó la mano cuando entraron otros niños y encendieron la luz.

   5. En el mes de agosto de 2008, encontrándose parte del grupo disfrutando de un día de playa en Mazagón (Huelva), la menor Melisa ., pidió a su padre que la acompañara a darse un baño y ante la negativa de este, el procesado se ofreció a acompañarla, tras mostrar reticencias a ser acompañada por el procesado, cedió cuando fue su propio padre quién la animó. Ya dentro del agua, el procesado se situó detrás de la menor y para elevarla sobre las olas, la cogió por las axilas tocándole los pechos por encima del bikini sin que conste la intención libidinosa, tras lo cual la niña salió del agua.

      El presente proceso penal se inició el 26 de marzo de 2009, a raíz de denuncia presentada en el Juzgado de Sevilla por los padres de las menores.

      En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Toma en consideración:

      1. - La declaración de las víctimas, principal prueba de cargo. Fueron consideradas por el Tribunal persistentes, y verosímiles, aún dada la forma que salen a la luz, lo que revela la ausencia de fines espurios. Pues Melisa . le relató a una amiga del instituto los hechos, y aconsejada por ella se lo cuenta a su madre. Su hermana Rita . sólo se atreve a denunciar lo que a ella le había ocurrido, tras comprobar la credibilidad que su madre dio al testimonio de su hermana. Dio respuesta a la defensa sobre el hecho de que Melisa . hubiera podido denunciar influida por Rita ., a quien califica de mentirosa y carente de credibilidad, al ponerse de manifiesto que pudiera mantener una relación más o menos conflictiva con sus progenitores. Pero el Tribunal considera que esto no explica ni justifica una denuncia contra el acusado. El Tribunal valoró que los testimonios se presentaron sin contradicciones o ambigüedades en lo esencial, y precisó que las pequeñas contradicciones, lo son en detalles accesorios que no enturbian su credibilidad.

      2. - Testifical de la amiga del instituto de Melisa ., y de la madre de las menores que ratificaron como testigos de referencia lo que les relataron las víctimas. Ellas potenciaron la credibilidad de las víctimas. Igualmente declaró el padre, que corroboró alguno de los extremos, como el baño que efectuó la menor con el acusado, y que como testigo de referencia relató que una hermana del acusado le había contado que su hermano había tenido un problema similar con su hija menor. El hecho aparece en un atestado de la Guardia Civil que fue ratificado por la agente. Con respecto a esta última declaración el Tribunal le dio únicamente el valor de un indicio adicional. No consta motivaciones espurias de ninguno de ellos hacia el acusado.

      3. - Pericial de los especialistas en psicología infantil que examinaron a las víctimas. En el informe consta la credibilidad de ambos testimonios, considerándolas creíbles.

      El acusado niega los hechos. Si bien reconoce que compartió los lugares que relataron las menores con ellas y sus padres, reconoció haber ido a ver las estrellas con los niños, estar en el domicilio, y únicamente niega el episodio ocurrido en el mar, lo que es contradicho por la menor y su padre. No dio explicación alguna a lo que relataron en referencia a su sobrina, si bien reconoció que no se habla con su hermana desde que su sobrina "había hecho un dibujo muy fuerte". El Tribunal consideró irrelevante el testimonio del resto de los amigos del grupo, en el sentido de que ninguno de ellos se percató de la existencia de los abusos, por cuanto los hechos se produjeron de manera clandestina.

      Frente a ello, consta la credibilidad que las víctimas ofrecieron al Tribunal, con base en que todas las citas que dieron hallaron sus correspondientes corroboraciones periféricas en los documentos gráficos aportados, que sitúan a las partes en los lugares indicados, que se vieron corroboradas por las testificales de referencias, y el resultado de la pericial practicada.

      El Tribunal, si bien es cierto que no hace referencia alguna al informe citado por el recurrente, en la sentencia hace constar que las peritos manifestaron que no es relevante la declaración del denunciado para obtener sus conclusiones. La ausencia de mención del informe no permite apreciar la alegada falta de motivación de la Sentencia, tal y como plantea el recurrente, por cuanto no se puede considerar que se haya producido una ausencia de valoración del informe pericial de parte, ya que la sentencia de instancia contiene los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que la Audiencia ha realizado la valoración exigida, la cual se desprende de su contenido, pues del mismo se recoge que fue objeto de contradicción en el proceso. Se discutieron los posibles defectos que el citado perito alegó que tenía el informe de los especialistas en psicología (autores del EICAS), posibilitando comprender por tanto el sentido de su decisión y efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

      Por lo que respecta a la declaración del resto de las personas que se encontraban en los diferentes lugares, debemos precisar, de acuerdo con la sentencia, que no negaron los sucesos acaecidos a las víctimas. Lo cierto es que no se percataron de los mismos, lo que es plausible, y corrobora lo que relataron las víctimas, en cuanto al modo en el que actuaba el acusado, con soltura, con aparente normalidad, dejando a las menores sin capacidad de reacción, aprovechando la oscuridad, en la que los menores se encontraban concentrados en otras actividades, o que los padres no estaban en el mismo lugar, pues estaban situados en la terraza.

      En cualquier caso puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. Sólo una conclusión arbitraria e irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales y de la pericial obrante en autos, ha realizado el Tribunal Sentenciador.

      En cuanto a la circunstancia agravante, ha quedado acreditado de las declaraciones antes referenciadas, que entre el matrimonio, padres de las víctimas y el acusado existía una relación de plena confianza, que compartían numerosos fines de semana, en un grupo constituido por seis matrimonios, con sus respectivos hijos. Era en estos encuentros cuando el procesado encontraba la ocasión para cometer los hechos. Y tal y como relataron las menores tenía ascendencia sobre las mismas, éstas le veían como amigo de los padres y le conocían desde hacía tiempo. Por lo que queda acreditado que el acusado se prevalía de la relación de superioridad que tenía frente a las víctimas, por su posición en la relación social y paterno filial y de amistad en la que sucedían los encuentros.

      Igualmente el Tribunal consideró acreditado el ánimo libidinoso en los sucesos en los que condenó, al deducirse de los tocamientos en zonas como pechos por debajo del top, glúteos, y por tratarse de conductas como frotar el pene con el culo de la víctima, y finalmente introducir el dedo en la vagina de la menor. Todas estas conductas tienen un claro e indiscutido contenido sexual.

      El hecho de que surgieran dudas en cuanto a que hubiera una intención libidinosa en el acto de coger por las axilas a la niña para levantarla sobre las olas, tocándole los pechos por encima del bikini, hechos que ocurrieron en agosto de 2008, y que determinaron su absolución, no modifica el resultado de la prueba practicada en cuanto a los demás episodios descritos por las víctimas.

      Por tanto y de acuerdo con los hechos descritos, estos son subsumibles en los artículos 181.1 , 2 y 4 CP . (introducido por la Ley Orgánica 11/1999), que remite al art. 180.1 , 3 º ó 4º CP (introducido por Ley Orgánica 11/1999, por resultar más favorable), para apreciar la mitad superior de la pena, en lo que a los abusos sexuales se refiere; y en los artículos 182.1 y 2 CP . (introducido por la reforma de Ley Orgánica 15/2003), que remite igualmente al art. 180.1 , 3 º ó 4º CP ., en lo que a los abusos sexuales consistentes en acceso carnal se refiere.

      Aún cuando se aceptara hipotéticamente una imprecisión en la sentencia, cuando se enumera en el Fundamento de Derecho Primero el artículo configurador de la agravante, la misma queda perfectamente determinada, no sólo por el contenido de los hechos acreditados y su adecuada incardinación en los tipos utilizados, sino porque en otros lugares de la misma sentencia se citan adecuadamente.

      En cualquier caso lo cierto es que en ambos delitos, para apreciar la agravante, se remite al art 180.1 , 4º CP ., por cuanto considera que el autor ejecutó los hechos prevaliéndose de una relación de superioridad, y ello de acuerdo con la acusación formulada. Basa la circunstancia en la acreditación de la corta edad de las menores y de la especial relación de afectividad del acusado con todos los componentes del grupo familiar. También habla de vulnerabilidad de las víctimas, pero ello lo concreta no sólo en la edad de las mismas, sino en la relación previa con el agresor, que determina una situación de superioridad manifiesta que coarta su libertad, pero en cualquier caso concluye afirmando que de la situación se prevalió el acusado. Por tanto aprecia únicamente la figura del art. 180.1 4ª CP ., lo que no da lugar a la vulneración del derecho a la defensa, dado que el acusado se defiende de dicha circunstancia, que fue objeto de la acusación. No obstante lo importante es que no se han apreciado dos circunstancias agravantes, que habrían permitido una elevación mayor de la pena. Recordemos que la pena impuesta es la mínima de la mitad superior imponible en este caso.

      Debemos igualmente, en atención a la limitación legal de la pena y con base en la reclamada proporcionalidad de la misma, que por lo que se refiere al abuso sexual constitutivo de acceso carnal, del art. 182.2 CP, al ser el hecho de julio de 2007, el Código Penal que debe ser utilizado es el que entró en vigor el 1 de octubre de 2004 y estuvo vigente hasta el 23 de diciembre de 2010, que fue introducido por la reforma de Ley Orgánica 15/2003. Por tanto la pena que está establecida es de entre 4 a 10 años de prisión, debiendo imponerse la mitad superior al concurrir una de las circunstancias agravantes del art 180.1 CP .

      La referencia que hace la defensa al considerar que la pena imponible máxima es de 6 años, se basa en su consideración de que el tipo penal de referencia es el art. 182.2 CP , incorporado por la Ley Orgánica 5/2010. De su simple lectura se ve que no es aplicable, no tanto por la fecha de comisión de los hechos, sino porque describe una conducta que no es la que ha sido acreditada en el presente caso. Este tipo penal describe la realización de actos de carácter sexual interviniendo engaño, sobre mayor de 13 años y menor de 16, cuando consista en acceso carnal. Es evidente que no es esta la conducta ejecutada por el acusado.

      En cuanto al resto de los abusos sexuales por los que viene condenado, debe utilizarse el art. 181 del Código Penal en vigor desde 21 de mayo de 1999 hasta el 23 de diciembre de 2010, introducido por la Ley Orgánica 11/1999, en el que es imponible pena privativa de la libertad y multa. El Tribunal no impone la prisión, al justificar la menor entidad objetiva de los abusos, y dado que la multa abarca de 18 a 24 meses, al concurrir igualmente la agravante descrita, y situarse en la mitad superior, la pena de multa abarca un marco de entre 15 meses a 24 meses. La pena impuesta ha sido de 21 meses de multa.

      En cuanto a la alegada falta de proporcionalidad de las penas impuestas, planteando la defensa que considera que debió imponerse la pena mínima, esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

      La pena impuesta de 7 años de prisión es la mínima imponible y la de 21 meses de multa se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resulta adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito y a la culpabilidad del autor.

      Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegado conforme al artículo 884, nº 3 , y art. 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.