ATS, 27 de Mayo de 2014
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2014:4457A |
| Número de Recurso | 2154/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil catorce.
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- La representación procesal de Doña Sacramento presentó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 4 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4ª), en el rollo de apelación n.º 17/2013 dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 2271/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Benidorm.
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- Mediante diligencia de ordenación de 30 de septiembre de 2013 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores y al Ministerio Fiscal.
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- El procurador Don Federico Ortiz Cañavate Levenfeld en nombre y representación de Doña Sacramento , presentó escrito ante esta Sala con fecha 8 de octubre de 2013 personándose como recurrente. Mediante escrito presentado el 9 de octubre de 2013, la procuradora Doña Flora Toledo Hontiyuelo, se personaba en nombre y representación de Don Pedro en concepto de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
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- Por providencia de fecha uno de abril de dos mil catorce se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el día 23 de abril de 2014, el recurrido formula alegaciones solicitando la inadmisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. La recurrente interesó la admisión de sus recursos por escrito presentado el 24 de abril de 2014. El Ministerio Fiscal por escrito de 30 de abril de 2014, alega que concurren las causas de inadmisión que han sido puestas de manifiesto.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.
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- Por la recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala. La Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, el cauce casacional utilizado es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala y, que exige la debida acreditación de interés casacional.
El recurso de casación interpuesto se desarrolla en dos apartados: A) por infracción del art. 775 de la LEC al modificar la sentencia sin que concurra una cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de dictarse la sentencia modificada, con vulneración de la doctrina que recogen las siguientes sentencias de la Sala , sentencia de 19 de abril de 2012 , y sentencia de 26 de abril de 2012 ; B) por infracción del art. 91 del Código Civil al adoptar medidas de oficio, vía art. 776 de la LEC , sin respetar el principio superior de protección del interés de la menor con infracción de la doctrina que fijan las sentencias de esta Sala, de 10 de enero de 2012 , 13 de julio de 2012 , 21 de mayo de 2012 y 11 de noviembre de 2011 .
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- Examinado con carácter previo el recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC -en cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto-, el recurso de casación en relación los dos apartados incurre la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, art. 477.2 , 3 º y art. 483.2 , 3º ambos de la LEC , pues las dos cuestiones que la recurrente somete a revisión a la Sala, se han resuelto a tenor a las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, lo que determina que el interés casacional invocado sea inexistente. La Audiencia ratifica las medidas acordadas por el Juzgado que tras el resultado de la prueba y teniendo en cuenta el interés de la menor, amplia las visitas a favor del padre a la tarde de los viernes fijando como horario de recogida las 20 horas que no se considera excesivamente tardía teniendo en cuenta que las partes establecieron en el convenio un régimen de visitas en dos fases y se fijó para la vuelta de la menor al domicilio materno los domingos también a las 20 horas.
No pueden acogerse las alegaciones que la recurrente formula en escrito presentado ante esta Sala el 24 de abril de 2014, en cuanto la Audiencia concluye que los eventuales incumplimientos del padre no son causa determinante de la exclusión del régimen de visitas y en todo caso no puede entenderse que la modificación del régimen de visitas acordado sea injustificada, por ello, atendiendo a las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, el interés casacional que ha sido invocado resulta inexistente.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, de la LEC .
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- Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- La inadmisión del recurso de casación y del extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por Doña Sacramento , contra la sentencia dictada, con fecha 4 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4ª), en el rollo de apelación número 17/2013 , dimanante de los autos de procedimiento de modificación de medidas número 2271/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benidorm.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Con pérdida de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, y al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
