STSJ Cataluña 216/2014, 25 de Marzo de 2014
| Ponente | MARIA ABELLEIRA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJCAT:2014:3241 |
| Número de Recurso | 200/2012 |
| Procedimiento | RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) |
| Número de Resolución | 216/2014 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Recurso nº 200/2012
Parte actora: Carmelo
Parte demandada: DEPARTAMENT DE JUSTICIA
SENTENCIA nº. 216/2014
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
-
EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
D/Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª. Carmelo, representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Jaume Guillem Rodríguez, y asistido por el Letrado D./ª. Montserrat Escoda Milà; contra la Administración demandada: DEPARTAMENT DE JUSTICIA, actuando en nombre y representación de la misma la Advocada de la Generalitat de Catalunya.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.
Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.
Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 20 de marzo de 2014, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.
Por la representación de D. Carmelo funcionario del Cuerpo Técnico de Especialistas de la Generalitat de Catalunya se formula recurso contencioso-administrativo con num. 200/2012 contra la Resolución de fecha 16 de marzo de 2012, dictada por la Consellera del Departament de Justicia por la que se acuerda la separación del servicio del funcionario.
Suplica el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso, se declare la nulidad de la resolución recurrida, así como de forma subsidiaria la anulabilidad.
La Resolución administrativa considera que el actor ha cometido una falta muy grave, consistente en el incumplimiento notorio de sus funciones esenciales inherentes a su puesto de trabajo, tipificada en el artículo
95.2 g) de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP en adelante). Los hechos que se le atribuyen son la introducción y entrada en el Centro Penitenciario de Jovenes de hachis y teléfonos móviles, constituyendo los cuales elementos prohibidos en el Centro Penitenciario.
Los argumentos que expone el actor para solicitar la declaración de nulidad de la resolución administrativa en virtud del artículo 62.1 a) LRJPAC, y subsidiariamente su anulabilidad según el artículo 63.1 de la misma ley, son:
a.- Infracción del artículo 94.3 EBEP, así como la doctrina jurisprudencial tanto del TS como del TC. Así, cuando unos mismos hechos presuntamente cometidos por el funcionario puedan dar lugar a un procedimiento penal, la Administración habiendo incoado un procedimiento disciplinario, lo ha de suspender hasta la resolución penal finalizadora del procedimiento penal. En este caso, la Administración si bien dio parte de los hechos al Cuerpo de Mossos d'Esquadra y al Ministerio Fiscal, con la intervención del Juzgado de Instrucción correspondiente, lo cierto es que ha continuado con la tramitación del procedimiento disciplinario hasta dictar la resolución de separación del servicio, sin que el procedimiento penal se encuentre acabado.
Se vulnera el artículo 24 CE por haberse producido una clara indefensión al recurrente, motivo por el que el procedimiento disciplinario y la resolución dictada por la Consellera de Justicia ha de ser declarada nula de pleno derecho.
Las Diligencias Previas 1366/2011 del Juzgado de Instrucción num. 2 de Granollers no han finalizado, incluso a fecha de hoy (demanda ) la instrucción no ha finalizado y el Ministerio Fiscal todavía no ha hecho su calificación.
Esta sanción vulnera además el principio de presunción de inocencia, por cuanto la resolución del expediente disciplinario contiene multiples presunciones, indicios pero pruebas concluyentes por cuanto ha de finalizar la instrucción y pasar al Juzgado de lo Penal si se diera el caso. La Administración al imponer la sanción de separación del servicio ha vulnerado este principio ya que no se ha sometido a las pruebas que resulten de la instrucción penal y a la pena (en su caso) que se imponga al expedientado.
En el presente caso no se vulnera el principio "non bis in idem" sino no haber suspendido el expediente administrativo disciplinario hasta la finalización del procedimiento seguido en vía penal y, en función de éste, levantar la suspensión de aquel.
b.- Infracción del principio de proporcionalidad. La Resolución ha optado por la máxima sanción de las posibles previstas en el artículo 10 del Decret 243/1995, de 27 junio, que contiene el Reglamento de Régimen Disciplinario de la Función Publica de la Generalitat de Catalunya . Los hechos imputados son : " Càrrec únic. Trobar-se el senyor Carmelo, quan prestava serveis el dia 1 de setembre de 2011 al Centre Penitenciari de Joves, en possessió de susbtàncies i objectes prohibits, els quals li van ser requisats pels Mossos d'Esquadra
." Las sustancias y objetos a que se refieren son : 16,042 gramos de hachis y 2,328 gramos de marihuana, así como 2 teléfonos móbiles con targeta SIM aparentemente nuevos y tres cargadores.
En cuanto a las sustancias tóxicas no se ha probado en el expediente disciplinario que con estas sustancias se hiciera tráfico. Las llevaba en el bolsillo. Por ello al imponer la Administración la máxima sanción y no cualquier otra de las establecidas por falta muy grave, ha vulnerado el principio de proporcionalidad de forma muy evidente. En relación a los móviles y cargadores hipotéticamente nuevos encontrados en la taquilla del actor, la Administración parte de conjeturas y simples presunciones para entender que le servían al actor para recibir llamadas de internos, y, eso no ha sido probado.
c.- Infracción del principio de tipicidad. La Administración ha sancionado al actor por el tipo previsto en el artículo 95.2 g) EBEP, y este tipo se encuentra claramente alejado de la conducta que se le imputa. Este incumplimiento que se le atribuye no se ha producido en ningún caso, puesto que el funcionario no ha dejado de cumplir con las funciones de su puesto de trabajo, por lo que se ha producido la vulneración del principio de tipicidad.
La Administración considera que se ha incumplido la Circular 2/2008 de la Secretaría de Serveis Penitenciaris, así como también el RD 190/1996, de Reglamento Penitenciario. Pero en relación a la Circular hay que de decir que los "elementos de uso personal imprescindible" constituyen un concepto personal indeterminado, por cuanto, por ejemplo no es sancionable que un funcionario introduzca tabaco y lo deje con sus pertenencias personales. Además el RD 190/1996 no es aplicable a los funcionarios sino está dirigido a los internos.
La Generalitat de Catalunya se opone al recurso formulado de contrario y considera:
-
- Existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Existencia de irregularidades constitutivas de una falta muy grave. El Centro Penitenciario de Joves es un centro penitenciario ordinario y cerrado, donde conviven una serie de personas que por diferentes circunstancias están privadas de libertad, pero a partir de mayo de 2009 se constató que en las instalaciones penitenciarias se entraban sustancias y objetos prohibidos, y, por lo que aquí interesa (aparatos de telefonía móvil y sustancias estupefacientes). Necesariamente la entrada se tenía que producir por terceros ajenos a la institución o por el personal propio del Centro. Es importante destacar que se han de superar unos controles de seguridad para terceras personas por lo que hace muy dificil que éstas puedan introducir objetos prohibidos. Se aporta la Circular 2/2008, sobre los sistemas de control del personal autorizado a acceder a los establecimientos penitenciarios y el Informe del Director del Centro Penitenciario del Centro, donde se explica diferentes denuncias de internos que se produjeron entre los años 2009 y 2011, que de manera inequívoca apuntaban al Sr. Carmelo quien entraba objetos prohibidos en el Centro Penitenciario.
El día 1 de septiembre tras la realización de un completo estudio de investigación, se produjo la detención del Sr. Carmelo . Le tocaba prestar servicios en el turno de mañana/tarde. Sobre las 15.25 giras se dirigió a los vestuarios donde estan las taquillas de los funcionarios y 4 minutos más tarde se dirigió a la zona interior de reclusión de los internos, concretamente al Módulo 3 donde prestaba servicio y cuando esperaba la apertura de la puerta MO3 para entrar, fue interceptado por Mossos d'Esquadra, en presencia del Director, Subdirecto de Interior y un Jefe de Servicio del Centro Penitenciario. El Sr. Carmelo fue registrado por efectivos policiales y se le incautó dos...
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