SAP Las Palmas 117/2014, 18 de Marzo de 2014
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APGC:2014:639 |
| Número de Recurso | 100/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 117/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
D. Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de marzo de 2014.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 20 de julio de 2011
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: BANCO BILBAO VIZCAYA S.A.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA N. 1 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha de 20 de julio de 2011, en autos de Juicio Ordinario 739/2010, seguido el recurso a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. representada por el Procurador D. Francisco Ojeda Rodríguez, y dirigida por el Letrado D. Julián Jiménez Quintana, contra ASOCIACIÓN DE INTEGRACIÓN SOCIAL CALIDAD DE VIDA, representada por la Procuradora Dña. Sandra Cárdenes Hormiga y asistida del Letrado D. Miguel Rúa Figueroa González.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando como estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora Dña. Sandra Cardenes Hormiga, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN CALIDAD DE VIDA, frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., representada por el Sr. Procurador d. Francisco Ojeda Rodríguez, debo DECLARAR y DECLARO nulo el contrato de swap suscrito entre las partes el día 11 de Marzo de 2008 así como que la demandante no debe ni debe cantidad alguna por dicho contrato y debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de DIEZ MIL NOVECIENTOS TRES EUROS CON TREINTA Y DOS EUROS (10.903,32 euros) más las cantidades que con posterioridad a la interposición de la demanda se hayan cargado o carguen a la demandante como consecuencia del referido contrato así como los interés legales de dicha cantidad y las costas del procedimiento
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de la notificación de esta resolución así como que, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 3 º, 6 º y 7º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, el anuncio del recurso requerirá la previa consignación de la cantidad de CINCUENTA EUROS (50 euros) en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado con número 3474/0000/02/0739/2010 bajo apercibimiento de inadmisión. Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 11 de noviembre de 2013.
Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia, en un extensísimo escrito de 87 folios, que estructura en once alegaciones que resumidamente se pasan a exponer.
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En primer lugar alega que la resolución recurrida es conforme con la finalidad del contrato: protección de la financiación asumida por un cliente frente a las fluctuaciones de los mercados financieros, con referencia a determinados párrafos del fundamento jurídico segundo de la sentencia.
Estima la apelante correcto que una de las características financieras de los contratos de cobertura de interés es su aleatoriedad, pues su valor depende de variables que fluctúan en el tiempo, pero ello no implica necesariamente que tengan que ser especulativos, sino que dependen de la finalidad de las personas que los contratan y de su evaluación de riesgos al hacerlo, por lo que un mismo derivado puede ser de cobertura o especulativo en función de las posiciones que tenga el contratante en el subyacente.
Explica la parte cuando es especulativo, refiriéndolo al interés del cliente de obtener un beneficio con la subida de tipos de interés. Tiene, a juicio de la apelante, un carácter de cobertura, cuando el cliente tiene un pasivo referenciado a un interés variable, pues en este caso sirve para proteger al cliente del incremento en el coste de su financiación ante potenciales subidas del Euribor de tal forma que, cuando el Euribor sube, el Cliente sufre dicha subida en su deuda, pero se verá minorada por el saldo positivo a favor del cliente que arroja el Swap y cuando el Euribor baja, el cliente se beneficia en su deuda, pero se compensa por la liquidación negativa.
Afirma la parte recurrente que en el presente caso el cliente contrató la operación para cubrir los riegos derivados de la aleatoriedad de los tipos de interés a los que se encontraba referenciado su pasivo, es decir, con una finalidad de cobertura. Y este interés del cliente en la operación queda reflejado, a juicio de la parte apelante, en el segundo del hecho previo de la demanda que dice "Mi representada creyó que contrataba un seguro que cubría la contingencia de una posible subida de los tipos de interés de la póliza de crédito que previamente había contratado.
En apoyo de esta tesis la recurrente expone que el producto contratado con el Banco se recoge:
A.- Como instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés
1.- En la Ley 36/2003 de 11 de noviembre y su reglamento, y Real Decreto Ley 2/2003 de 25 de abril, tanto en la exposición de motivos como el artículo 19 .
2.- En el Plan General de Contabilidad (norma novena apartado 6) aprobado por Real Decreto 1514/2007 de 20 de noviembre. Y artículo 65.5ª) del Real Decreto 1159/2010 de 17 de diciembre por el que se modifica el anterior.
3.- Como instrumento de cobertura en las operaciones de las Instituciones de Inversión Colectiva (art. 3 de la Orden EHA/2008 de 27 de marzo).
4.- En el Decreto Legislativo 1/2000 de 29 de junio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Hacienda de la Comunidad Autónoma de Aragón (art. 102 ).
4.- El Banco de España habla de los derivados como instrumentos de cobertura en su página web y en su memoria.
B.- Como efecto estabilizador pretendido por el Cliente. La permuta financiera de tipo de interés en relación con el contrato de financiación actúa como una suerte de "Vasos Comunicantes" ( SAP Zaragoza de 4/10/2010 ). Con la contratación del instrumento de cobertura se consigue el efecto estabilizador o de cobertura de los costes financieros que producen las permutas financieras de tipos de interés, lo que supone una actuación conservadora.
Afirma por ello la recurrente que en la medida en que el derivado contratado sirve para cubrir un riesgo específicamente identificado que tiene un impacto en la cuenta de ASOCIACIÓN, como son los tipos de interés, estaríamos ante un instrumento de cobertura, justamente lo que la parte actora dice que creía (y quería) estar contratando. No hay cabida para error alguno, pues la demandante contrató lo que quería y lo que creía que estaba contratando.
C.- La permuta financiera de tipo de interés contratada no es un producto de inversión.
Reitera la parte que la operación no es un producto de inversión sino de cobertura del contrato de financiación que el Cliente tiene contratado con BBVA, y su finalidad es la estabilización de los costes financieros ocasionados por el mismo. Por ello entiende la parte recurrente que la resolución recurrida incurre en contradicción al considerar que el producto contratado no protege situación alguna porque la demandante se ve perjudicada si la bajada de tipos de interés se sitúa por debajo de lo pactado, puesto que la finalidad de la operación es la estabilización del riesgo de tipos de interés.
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En segundo lugar alega la recurrente que la resolución recurrida infringe el artículo 217 de la LEC en relación a los artículos 1091, 1258, 1261 y 1284 del Código Civil por falta de prueba de la actora del error en el consentimiento por la falta de información.
A juicio de la parte la carga de la prueba corresponde a la demandante quien debe acreditar que hubo error en el consentimiento y, en concreto, el motivo por el que entiende y solicita la existencia del error por cuanto el documento de confirmación (doc. 2 de la demanda) tiene presunción de validez, y con ella de eficacia entre las partes que lo han suscrito.
Dice la apelante que la aportación de documentación (más allá de las pruebas aportadas) que prueben la existencia de conversaciones previas se convierte en una especie de prueba diabólica, pues afirma que no es práctica mercantil dejar constancia o grabar las conversaciones informativas o de negociación o las reuniones previas a la contratación de un producto. Añade que no tiene sentido que un cliente como la ASOCIACIÓN contratara la operación telefónicamente sin haber recibido la información previa acerca de la misma.
Considera esta parte que la sentencia recurrida al trasladar la carga de la prueba a la recurrente infringe los preceptos indicados del Código Civil y de la LEC, por cuanto determina que es el Banco quien debe acreditar haber proporcionado información previa del producto a la actora, y no que se esta la que acredite la falta de información previa.
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En tercer lugar la recurrente se muestra conforme con que el contrato fue concluido telefónicamente, si bien la fecha correcta es el 7 de marzo de 2008 y no el 30 de abril de 2008 que figura por error material en el documento de transcripción de la conversación telefónica. Manifiesta la parte que esta clase de contratos se verifican y perfeccionan de forma verbal, utilizando el teléfono como canal habitual de contratación, siendo emitido...
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