SAP Las Palmas 137/2014, 24 de Marzo de 2014
| Ponente | VICTOR CABA VILLAREJO |
| ECLI | ES:APGC:2014:524 |
| Número de Recurso | 189/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 137/2014 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de marzo de 2014;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Telde en los autos referenciados seguidos a instancia de la entidad mercantil Obras y Contratas Sánchez Moreno, SL, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Petra Ramos Pérez y dirigida por el Letrado don Gregorio Juan Vega Medina contra Banco de Santander, SA, parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador don Francisco Montesdeoca Santana y asistido por el Letrado don Alfonso Marrero, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. Cinco de Telde se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva establece:
"Que desestimando la demanda interpuesta por Obras y Contratas Sánchez Moreno, SL frente a Banco de Santander, SA; debo: 1.- Absolver a la demandada de todas las pretensiones entabladas en su contra: 2.-Se imponen las costas procesales a la parte actora".
La referida sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2011, se recurrió en apelación por la parte demandante Obras y Contratas Sánchez Moreno, SL, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la demandada Banco de Santander, SA presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvieron por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.
Las cuestiones procesales suscitadas por la entidad mercantil actora y aquí recurrente Obras y Contratas Sánchez Moreno, SL en la audiencia previa rechazadas por el iudex a quo y a las que se refiere la recurrente, reiterándolas, como primer motivo de apelación en su escrito de apelación, solo tienen trascendencia si su demanda fuera finalmente estimada, accediéndose a la nulidad contractual del instrumento financiero objeto de litis instada por la parte demandante por lo que se abordaría a posteriori en cuanto, en otro caso, ninguna virtualidad tendría el vicio o defecto denunciado. En cambio si procede analizar previamente al fondo del asunto la alegada infracción procesal, por incongruencia extra petita ex el art. 218 LEC, esgrimida por la recurrente en segundo lugar entendiendo que la sentencia apelada incurre en vicio de incongruencia alterando la causa de pedir al considerar que se trata de un contrato de permuta financiera de tipo de interés cuando el negocio jurídico en litigio se trata de un contrato de permuta financiera ligada a la inflación, cuyos objetos y objetivos son totalmente distintos, rechazándose por la Sala que concurra el vicio de incongruencia denunciado por la recurrente pues tanto en los antecedentes de la sentencia apelada como en sus hechos probados queda claro al juzgador a quo que se trata de una swap ligado a la inflación y no a la variación de los tipos de interés.
En todo caso la referencia al swap de tipos de interés no altera la causa de pedir pues trata con ello de explicar el más común de los swap, el ligado a los tipos de interés, cuyas características y deberes de información por parte de la entidad financiera es común para ambos productos financieros complejos.
En cuanto al fondo de la litis parte la entidad recurrente de la aplicación del Directiva 47/2007 de 19 de diciembre, a este producto financiero complejo contratado con el Banco apelado y en particular del deber de información del art.79 bis.
Añade que es intrascendente que anteriormente la actora hubiera contratado otros productos financieros y alega que su volumen de operaciones financieras siendo importante no le excluye de la protección otorgada por la LNMV (art. 78 Bis) al ser un cliente minorista.
Que no posee la experiencia, conocimiento y cualificación necesaria para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos del producto de manera que correspondía a la entidad financiera asegurarse de que los responsables de la sociedad mercantil actora tenían la experiencia y cualificación suficiente para poder valorar la comprensión de sus riesgos.
Que el contrato trae causa de la iniciativa de la entidad bancaria, quien a través de su comercial don Amador ofreció a la actora un producto nuevo, relacionado con la inflación, para estabilizar costes salariales siendo el propio Banco de Santander quien fijó el nocional tomando como referencia los costes de personal, sin embargo, considera que tal nocional fijado unilateralmente por la entidad financiera apelada ni expresa todos los costes salariales ni los contemplados son los reales por lo que a su juicio obedece a mera especulación.
Añade que nos encontramos ante un contrato de adhesión para el que la Ley de Mercado de Valores exige, un plus, un deber de información que se traduce en la obligación de diligencia y transparencia (art. 79 ) en interés de sus clientes debiendo la entidad financiera mantener adecuadamente informados a sus clientes; de modo que puedan comprender la naturaleza y riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa; que la información sobre ello debe incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art.79 Bis). Por su parte el art. 60 del RD 217/2008 de 15 de Febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión, bajo la rúbrica condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa, dispone, entre otras; que la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o probables destinatarios; no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.
Alega que figura en la página sexta del contrato swap (doc. 4 de la demanda) que la operación quedaba enmarcada en el ámbito del servicio de asesoramiento por el Banco de Santander. Fue el Banco quien ofreció el producto.
Que el Banco no realizó ninguna proyección y en cuanto a la valoración del riesgo don Amador a la pregunta de si el producto era seguro, tras reconocer que la actora no quería asumir riesgos, expresó que seguro no hay nada en la vida.
Añade que el Banco de Santander no le entregó la ficha informativa denominada "swap pagador de inflación" que como documento 7 se aportó con la contestación a la demanda, ni el empleado bancario que colocó el producto a la recurrente conocía el manual de procedimiento para la venta de productos financieros aportado como doc. 6 de la contestación a la demanda.
Sigue diciendo que lo único entregado por el Banco de Santander fue el contrato de adhesión y un test elaborado por propio Banco que el representante legal de la recurrente debió devolver firmado "porque lo exige la normativa", según declaró don Amador, antes de contratar el producto. En definitiva el Banco de Santander no cumplió con el deber de información exigible, ni en lo concerniente a las características del producto ni los riesgos que asumía. Añade que la carga de la prueba del correcto asesoramiento corresponde a la entidad financiera y no a la parte recurrente ( art. 217. 6 LEC ). Que el recurrente incurrió en error y dio un consentimiento viciado por falta de información adecuada ( art. 1266 CC ). La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales.
El recurso de apelación ha de ser desestimado pues el error, de haber existido, es necesario que fuera esencial y excusable, y dada la entidad y cuantía de las operaciones bancarias y financieras llevadas a término por la recurrente, anteriormente, con la recurrida, con experiencia en la contratación de variados productos bancarios y financieros, algunos complejos, la escasa atención prestada al contenido de los documentos otorgados para formalizar la contratación, que dice no haberlos leído, y suficiencia de la información ofrecido por la entidad...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba