ATS 707/2014, 10 de Abril de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:4065A |
| Número de Recurso | 10136/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 707/2014 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 36/2013, dimanante de Diligencias Previas 1268/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sanlúcar de Barrameda, se dictó sentencia de fecha 7 de enero de 2014 , en la que se condenó "a Ezequiel y Gonzalo , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de cuatro años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.000.000 , con 90 días responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Gonzalo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Óscar Gil de Sagredo Garicano. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 16 del CP ; y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 370 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el motivo que la condena del recurrente se ha basado en la declaración de tres Guardias Civiles y en la detención del recurrente en las inmediaciones de una playa en la que se intervino un alijo de hachís. La Audiencia no llegó a una conclusión razonable, pues los indicios valorados no la justifican; existe un vacío probatorio ante el que prevalece la presunción de inocencia.
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El derecho a la presunción de inocencia que se enarbola a través de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena sin pruebas de cargo válidas, motivadas y suficientes. Esta Sala ha de verificar el cumplimiento de esas exigencias por el Tribunal de instancia pero esmerándose para no suplantar las funciones de valoración de la prueba que la ley residencia en el órgano que la ha percibido directamente, con inmediación.
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El hecho probado narra que los acusados Ezequiel . y Gonzalo , puestos de acuerdo entre ellos y con otras personas desconocidas, el 04-11-12, entre las 2.45 y las 3.30 h., esperaron en la Playa de Faro Blanco, Chipiona, la arribada de una embarcación neumática sin matrícula, provista de dos motores fuera de borda sin números de identificación, Yamaha, de 25 CV y 60 CV, cargada con 53 fardos de hachís, a la playa, para transportar los fardos a otros vehículos para su transporte y posterior entrega a terceras personas a cambio de dinero; cuando la Guardia Civil, que había hecho el seguimiento a la embarcación desde las 2.45 h., detectó que a las 3.30 h. tomó tierra en el lugar citado, y cuando llegaron, encontraron la embarcación en la arena cargada con los fardos, y otros esparcidos por la arena, siendo detenidos los acusados en las inmediaciones cuando huían. Los 53 fardos arrojaron un peso de 105,260 kilogramos de hachís, con un índice de THC del 17,7%, y 1.492,311 kilogramos de hachís, con un índice de THC del 11,13%, con un valor de 2.400.216,922 euros. A la espalda del bar Prospín, situado cerca de donde fue intervenida la embarcación, fueron encontrados dos teléfonos satelitarios marca Thuraya con dos baterías y un localizador GPS.
El desarrollo del motivo niega la existencia de prueba suficiente para la condena, pero el Tribunal sentenciador razona en el fundamento jurídico segundo de la sentencia que los hechos probados responden a la valoración de los siguientes medios de prueba: los testimonios policiales de los cuatro agentes, prueba directa, que en el acto de juicio manifestaron de forma coherente y coincidente, creíble, que detectaron la embarcación que tomó tierra en la playa, que cuando llegaron estaba en la arena cargada con los fardos y otros fardos esparcidos por la arena; los testigos refirieron que el marroquí vino por detrás del bar, se introdujo en el canal del agua al ver a los agentes -a 50 ó 60 metros de la embarcación- sumergido con la nariz fuera del agua; asimismo en la batida que hicieron se encontraron a una persona que venía desde la playa, de acompañar a una chica, dijo, lo que no les pareció coherente -no hay viviendas en un radio de 100 metros-, tenía la ropa mojada y llena de arena, venía andando y su madre apareció después. Las declaraciones de los acusados, carentes de sentido; el recurrente dijo venir de Algeciras en autobús a Chipiona, y luego en camión hasta el lugar, iba solo por la carretera sin dinero ni teléfono, a pedir dinero para llamar desde una cabina. Como dice el Tribunal, en una noche desapacible y lloviendo, llega en autobús desde el centro urbano a una zona despoblada a llamar a un familiar o amigo a las 3 de la mañana. El otro acusado dijo que venía de acompañar a una chica, que procedía de un bar, en la zona urbanizada. Como aprecia la Sala, es una zona apartada, en la que no hay viviendas, donde se le detiene con las prendas bajas impregnadas de arena y procede de la playa.
Es claro que la sentencia llega a la conclusión más lógica, la cual fluye de modo natural de lo relatado por los agentes en las declaraciones antedichas, creíbles, contrariamente a las de los acusados, carentes de verosimilitud. Y que tales circunstancias, acreditadas por los testimonios policiales, que los acusados son detenidos en las inmediaciones de la embarcación con el hachís, mojados, habiéndose hallado los dos teléfonos en la zona, sin que se detecte la presencia de otras personas, cuando la detención se produce seguidamente de que los agentes constatasen la llegada de la embarcación a la playa, siendo la explicación de los acusados sobre su presencia a esas horas en el lugar, carente de justificación y credibilidad, permiten en su análisis conjunto, estimar acreditado que estaban realizando el alijado de la droga, si se tiene en cuenta que el recurrente fue sorprendido hacia las 3.30 horas de la mañana, en la playa, justo en el momento en que se estaba procediendo al desembarco de 53 fardos de hachís de una embarcación que acababa de arribar a aquel preciso lugar, y que trató de huir al detectar la presencia policial siendo detenido.
Ante ello, los argumentos del motivo no muestran el vaco probatorio que aducen. La sentencia explica de forma racional la apreciación del resultado probatorio por el Tribunal sentenciador -ex art. 741 de la LECrim -, constatándose ahora que la Sala de instancia contó con prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.
De todo lo cual se sigue la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, al haberse calificado los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública sin que en los hechos probados consten los presupuestos fácticos de los actos típicos.
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Alega el recurrente que su presunta posición y su actitud de espera en la playa hacen que su conducta sea encuadrable en la complicidad; su participación es meramente periférica, no ha participado en el traslado, pudiendo encuadrarse, presuntamente, su acción en la limitada a sacar los fardos con la droga a tierra, sin participación en la ejecución material del transporte, ni en el acuerdo o planificación del hecho.
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Como es sabido, de manera muy excepcional y pese a la amplitud de los verbos típicos que maneja el art. 368 CP . la jurisprudencia ha admitido casos de complicidad. La conducta de los recurrentes desborda los singularísimos supuestos en que puede considerarse viable la complicidad en un tipo tan abierto como es el art. 368 CP . Conductas como la aquí enjuiciada son catalogadas insistentemente por la jurisprudencia como "coautoría" ( STS 07-02-13 ).
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En el hecho probado se dice que los acusados Ezequiel . y Gonzalo , puestos de acuerdo entre ellos y con otras personas desconocidas, el 04-11-12, entre las 2.45 y las 3.30 h., esperaron en la Playa de Faro Blanco, Chipiona, la arribada de una embarcación neumática sin matrícula, provista de dos motores fuera de borda sin números de identificación, Yamaha, de 25 CV y 60 CV, cargada con 53 fardos de hachís, a la playa, para transportar los fardos a otros vehículos para su transporte y posterior entrega a terceras personas a cambio de dinero.
Es claro que su conducta ha sido calificada correctamente como autoría, conforme a la doctrina que cita la propia sentencia recurrida; la conducta del recurrente es un acto neto de indispensable aportación al desembarco y transporte, lo que constituye un acto de autoría y no de complicidad ( STS 04-07-11 ).
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 16 en relación con el art. 368, ambos del CP .
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Alega el recurrente, subsidiariamente, que se debió condenar por el delito en grado de tentativa, pues no tuvo la disponibilidad efectiva de la droga.
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Excepcionalmente la jurisprudencia admite la tentativa en los delitos contra la Salud Pública, siempre que no haya llegado a existir posesión -ni inmediata ni mediata- de la sustancia estupefaciente y concurran otros requisitos. No es éste uno de esos casos, marcadamente excepcionales (vid. sentencia de esta Sala Segunda nº 36/05 de 14 de enero de 2005 ). Desde el momento en que existía una actuación previamente concertada y se comenzó la tarea de descargar la droga, hay que desechar la posibilidad de tentativa. Incluso en la hipótesis de que alguno en concreto de los acusados no hubiese llegado a entrar en contacto directo con la droga. La colaboración de los recurrentes se produce en un momento previo a la intervención policial. Por tanto no importaría que ellos en concreto no hubiesen llegado a descargar algún fardo de droga o que su colaboración haya devenido finalmente inútil como consecuencia de la actuación policial. Desde el momento en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse "a disposición" del destinatario final. Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial. ( STS 05-06-12 ).
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El desarrollo expositivo del motivo contradice frontalmente los hechos declarados probados, intangibles en esta instancia casacional, dado el cauce elegido por el recurrente, en tanto se expone en la resultancia fáctica que los acusados, puestos de acuerdo entre ellos y con otras personas desconocidas, esperaron en la Playa la arribada de una embarcación neumática sin matrícula, provista de dos motores fuera de borda, cargada con 53 fardos de hachís, a la playa, para transportar los fardos a otros vehículos para su transporte y posterior entrega a terceras personas a cambio de dinero, y que, cuando los agentes de la Guardia Civil, que había hecho el seguimiento a la embarcación detectó que a las 3.30 h tomó tierra en el lugar citado, llegaron, encontraron la embarcación en la arena cargada con los fardos, y otros esparcidos por la arena, siendo detenidos los acusados en las inmediaciones cuando huían. Con este factum , no puede hablarse de tentativa en un delito contra la salud pública. Tampoco es parangonable con los supuestos de entregas controladas de droga, como razona la sentencia recurrida.
En caso de transportes de fardos en una playa, como indica la STS de 25 de marzo de 2009 , no es aplicable la tentativa a quienes hubiesen acordado previamente el transporte hasta la playa ni a quienes, en contacto con esos, vigilaban la operación o hubiesen aportado los vehículos para el transporte al interior, supuestos en que no puede ser apreciada la tentativa, cuando iniciado ya el desembarco de los fardos, es interceptada la operación ( STS 20-07-10 ).
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 370 de la CP .
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Alega el recurrente que, como peón que era, no tenía por qué conocer el alcance exacto del desembarco de droga. Conforme a la doctrina recogida en la Sentencia de esta Sala que cita el motivo, de fecha 10 de junio de 2011 , siendo el recurrente uno de los encargados de la carga y descarga del alijo y posterior carga a los vehículos correspondientes, no cabe la hiperagravante. No hay nada que pueda asociar al recurrente a ningún tipo de cúpula en cuanto a la presunta organización. Realizaba tareas subalternas.
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La modificación operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, ha aceptado el ámbito de aplicación del art. 370.3 , al incluir junto al "buque" el término "embarcación", justificándolo en el preámbulo por haberse detectado algunos problemas interpretativos, añadiendo tal termino a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en esos delitos como, por ejemplo las (neumáticas) semirrígidas. Y ello es lógico, puesto que, aunque no estén dotadas más que de una bañera, y carezcan de cubierta, pueden tener una eslora y una manga considerables, y por tanto una importante capacidad de carga, lo que unido a una potente motorización intra o fuera borda, las convierte en ingenios flotantes especialmente idóneos para travesías no sólo interinsulares, sino desde la península a las islas, o viceversa, o desde el norte de África a las costas insulares o peninsulares de España, con seguridad, agilidad y rapidez ( STS 20-06-13 ).
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El motivo invoca la doctrina jurisprudencial que excluye la aplicación de la hiperagravante del art. 370.3 del CP , atendiendo a que la tarea por él desempeñada le sitúa en una posición carente de poder de decisión. Pero la sentencia recurrida afirma que la agravación se debe al uso de embarcación como medio de transporte específico, en concreto, una embarcación neumática provista de dos motores fuera de borda, de 25 CV y 60 CV. Extremo al que, obviamente, no era ajeno el recurrente.
De otro lado, hay que subrayar como argumento de cierre que el tema es definitivamente irrelevante; aunque suprimiéramos el art. 370 CP , como se ha elevado la pena en un grado (y no en dos como llega a permitir el art. 370 CP ), por la concurrencia de la agravación por notoria importancia, la pena impuesta, de cuatro años y tres meses de prisión, es correcta y además ponderada a la vista de las circunstancias concurrentes, subrayando la sentencia recurrida que la cantidad de hachís es muy superior a la de 2,5 kilogramos que bastaría para apreciar la agravación por notoria importancia. Como hemos dicho en algún supuesto: no podría castigarse igual esta conducta que la de quien se ha limitado a transportar por encargo, por ejemplo, tres kilogramos de hachís dentro de la península a cambio de un precio módico (pena mínima de tres años y un día y máxima de cuatro años y seis meses). La necesidad de diferenciar nos conduciría a considerar proporcionada esa individualización también con la aplicación exclusiva de la agravación del art. 369 CP .
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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