ATS 715/2014, 10 de Abril de 2014

ÚNICO.-

1. Si bien nos encontramos ante dos recursos de casación diversos, uno presentado por Nicolas , y el otro por Sebastián en ambos recursos y con independencia de las vías casacionales propuestas, se coincide en denunciar, en el primero de ellos, en el primer motivo vulneración de la presunción de inocencia, al amparo del art. 24.2 de la CE , en relación a la aplicación indebida del art. 368 del CP ., y en el recurso presentado por el segundo de los acusados, en el primer motivo coincide en denunciar infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., por vulneración del art. 24.2 de la CE .

   Al hilo de la vulneración de precepto constitucional Nicolas denuncia al amparo del art. 5 de la LOPJ ., la vulneración del art. 14 de la CE ., al considerar la infracción del principio de igualdad, por cuanto a él se le impone mayor pena, y se le considera autor de un delito consumado frente al otro acusado al que se le condena por una tentativa. Y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE ., Sebastián denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al considerar que no ha quedado acreditada la cantidad de droga incautada.

   Ambos recurrentes denuncian que se les ha condenado sin que exista prueba de cargo suficiente que acredite su participación en los hechos. Y ambos de manera contundente, amplia y pormenorizada, consideran que su condena se basa en la declaración de la denunciante Tatiana , que entienden resulta insuficiente por las contradicciones, falta de persistencia, y falta de credibilidad, pues de alguna manera ven que ésta tiene un claro interés en su autoexculpación en los hechos, pues el paquete en realidad venía dirigido a su nombre y a su dirección.

   En cuanto a la denuncia de un proceso con todas las garantías, considera que se desconoce la cantidad de estupefaciente que fue incautada. En el acta de recepción de los 101 folios, se indica que el peso es indeterminado (folio 94). Ningún policía pudo acreditar quién ni cómo se envía el paquete desde sede judicial, por lo que se desconoce si se enviaron todos los folios o sólo los que estaban impregnados. Se hizo una primera prueba del narcotest, en sede judicial, apreciándose que en el primero y último folio dan negativo, los de en medio dan positivo, pero no se dice cuántos folios dieron positivo. Finalmente en el folio 107 ya se fija la cantidad y la riqueza, pero el peso de los folios no deberían estar en el peso total. En los 648,13 grms. se deberían haber descontado los folios que no estaban impregnados, lo que da como resultado que hay folios sin impregnar pero pesados en el mismo lote que los impregnados y operando así en ellos el porcentaje de riqueza. El análisis por tanto no fue correcto.

   Finalmente Nicolas denuncia que resulta vulnerado el art. 14 CE , por el diferente trato frente al otro acusado y la pena desproporcionada que se le impone.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

3. Relatan los Hechos Probados de la sentencia que entre los días 11 y 12 octubre de 2012 , que Tatiana , ciudadana nacida en Colombia, y que vive en España, en trámites de separación de su esposo Benjamín , en paradero desconocido, del que esperaba a menudo le mandara éste ropa para los pequeños, recibió llamadas, a través de terceros que no se identificaron, que no los recogiera, pues podrían llevar cocaína y que iba a recibir en su casa de Elche un paquete que podía contener la droga, hasta el punto que un repartidor de mensajería se hubo acercado a su domicilio para entregar un paquete, no abriendo esta la puerta. Y temerosa por la custodia de sus hijos, comunicó tal extremo a la policía, el domingo día 14 de Octubre de 2.012, respecto al intento fallido de entrega del día anterior, por lo que aquella organizó un dispositivo para detener a los verdaderos receptores del paquete, fruto del cual se detuvo al acusado Sebastián , a quien la reseñada Tatiana había autorizado por indicación del otro acusado Nicolas , para recoger el referido paquete en la oficina de correos. Así el día 15 octubre el acusado Sebastián acudió al establecimiento MRW sito en Elche para recoger el referido paquete, que procedía de Florida (EEUU), de remitente no conocido, y, una vez en su poder, cuando salía del referido establecimiento y estaba abriendo el mismo por un borde, fue detenido por la policía, aperturando el mismo en sede judicial. El paquete contenía dentro de otro envoltorio plástico un centenar de folios impregnados en mayor o menor cantidad con cocaína, que una vez analizada en el laboratorio arrojó un peso de 684,56 grms., con una pureza del 13% y con un valor de mercado de 12.484, 41 €.

   Paralelamente se detuvo a los otros acusados Nicolas y Carmen cuando iban a acceder a su domicilio sito en Elche, practicándose registro voluntario en el referido domicilio, en cuyo interior se encontró en las diversas estancias del mismo 15.000 € repartidos en diferentes billetes, muy fraccionados, así como un contrato de arrendamiento de vivienda en el que figura como arrendador Benjamín (exmarido de Tatiana ) quien al parecer se encontraba en Colombia, así como otros documentos tales como anotaciones manuscritas numéricas, un gato hidráulico, un molde, una pieza metálica de una prensa, varios recortes de plástico, un envoltorio y una bolsa de plástico conteniendo cocaína, con un peso de 7,03 g y pureza de 1,7% y un valor de mercado entre 16,76 €.

   Los acusados Sebastián y Nicolas reseñados, conjuntamente se dedicaban a traficar con las sustancias reseñadas, siendo los efectos incautados medios y productos de sus operaciones. No se aprecia operación activa o pasiva de consentimiento de la otra acusada Carmen , a excepción de convivir con el coacusado Nicolas .

   En el tiempo que estuvo en España, Benjamín , el acusado Nicolas era el conductor y hombre de confianza del mismo, según declara la denunciante, a la que evidentemente conocía. Hasta estos hechos la denunciante no conocía de nada ni al coacusado Sebastián , que vivía en Málaga, ni a su esposa. No se acredita en ningún momento que la denunciante y Sebastián se conocieran en una cena del día 13-10-2012, derivada de que ambos trabajaran en la empresa Bony, puesto que la denunciante siempre ha negado haber trabajado allí, luego a esa presunta cena de empresa nunca pudo haber ido.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él, prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:

   1. - La declaración de Tatiana . En el sentido relatado en los Hechos Probados. Quedó acreditado que conocía a Nicolas por ser el conductor y "hombre de confianza" en España de su exmarido. Y declara que fue este quien se acercó a su domicilio a pedirle que firmara la autorización para recoger el paquete, a nombre de Sebastián . Y le recriminó no haber recogido el paquete que le habían llevado anteriormente. La testigo relató que no lo hizo, porque había recibido llamadas advirtiéndole que su exmarido le iba a mandar droga, para generarle problemas en los trámites de separación y divorcio en los que estaban inmersos. Dio por tanto la explicación de que el miedo que esto le generó, le llevó a denunciar a la policía la situación en la que se encontraba.

      Niega conocer a Sebastián o a su mujer, niega haber mantenido con ellos una cena, ni haber trabajado en la empresa "Bony".

   2. - El resultado de la entrada y registro en el domicilio de Nicolas y su mujer, con el hallazgo de la droga, el dinero y los objetos que han sido descritos en los hechos probados.

   3. - La ocupación del paquete con la droga a Sebastián , tras recogerla en la empresa de repartos, con el resguardo suficiente y adecuado, en el que iba fotocopiado el DNI de Tatiana .

   4. - El análisis que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, así como su valor.

      El Tribunal valoró la declaración de los dos acusados que resultaron condenados, Sebastián y Nicolas que negaron cualquier vinculación con los hechos.

      Sebastián siempre manifestó que únicamente pretendía hacer un favor a un amigo recogiendo el paquete, en el que creía que había unos documentos, lo que así parecía por su aspecto. Que actuaba de buena fe, y que una persona le entregó una autorización con copia de su DNI, suficiente para la recogida del mismo.

      Por su parte Nicolas manifiesta que se le condena como autor del delito consumado, por ser "quien maneja la operación", con falta total y absoluta de acreditación. En su domicilio se encontró un gramo de cocaína que era para su consumo, y el dinero era el producto de su trabajo y del de su mujer, siendo que los objetos encontrados en el mismo estaban en una habitación que tenían alquilado a un tercero, por lo que se carece de indicios que acrediten su responsabilidad penal.

      El Tribunal no les dio credibilidad, y razonó de manera pormenorizada la ausencia de la más mínima acreditación de sus respectivas versiones, pues ni consta que Tatiana le pidiera a Sebastián que le fuera a recoger el paquete, ni es cierto que Tatiana trabajara en la empresa "Bony", donde, según su versión, le habría pedido Tatiana , en el transcurso de una cena, que le fuera a recoger el paquete, ni es amiga de su mujer. Cuestiones, al menos las dos segundas, que habría podido acreditar la defensa fácilmente, pidiendo el listado de trabajadores de la empresa, o habiendo traído de testigo a la mujer de Sebastián que, por lo que relató éste, también se encontraba en la cena, cosa que no efectuaron.

      Por lo que respecta a Nicolas , su relación con Benjamín , el exmarido de Tatiana , está acreditada, no sólo por lo relatado por Tatiana , sino por el contrato de alquiler de su vivienda, de la que era arrendador Benjamín . No dio credibilidad el Tribunal a que una tercera persona viviera alquilado en su casa, pues no pudo aportar dato alguno de la misma, salvo que era "un moro", sin disponer de testigos o documental que lo acreditara mínimamente, ni de que dicha persona tuviera la puerta de su habitación cerrada con llave. Y toma en consideración los objetos encontrados y la importante cantidad de dinero, no justificada, y fuertemente fraccionado: 97 billetes de 50 euros, 174 billetes de 20 euros, 94 billetes de 10 euros, etc. Cuando alegaron que se dedicaban a la venta ambulante, no aportaron acreditación alguna. Finalmente aunque lo niegue, ha quedado acreditado que conocía a Sebastián , tanto por el hecho de que cuando le pide a Tatiana que firme la autorización, la realiza para el tal Sebastián , sabía que iba a llegar de Málaga, y es así por cuanto Tatiana denuncia ante la policía, e informa que al día siguiente irá a recoger el paquete el tal Sebastián , a quien ella no conocía, y que llegaba de Málaga, Todo ello se corrobora por el hecho de que Sebastián finalmente es quien se acerca a recoger el paquete con la autorización firmada por Tatiana y toda la documental acreditativa de la misma.

      Por tanto, el Tribunal concluyó de manera lógica y racional y suficientemente motivada, que la única explicación racional es que el acusado Nicolas dirige toda la operación, al dirigirse a Tatiana y al otro acusado, para ordenar lo que tenían que hacer, siendo Sebastián , quien va a recoger finalmente el paquete, pretendiendo con ello garantizar el menor riesgo para su persona. Del resultado del registro en el domicilio de Nicolas queda acreditada su actividad vinculada con el tráfico de drogas, dado que contaba con los medios necesarios para que proliferen las transacciones al por mayor, y con independencia de la cantidad de droga finalmente incautada en el domicilio, la cuantía de la sustancia ocupada en el paquete era relativamente elevada. Los dos acusados, de los indicios de los que se dispuso, eran sin duda conocedores, esto es actuaron con dolo, de que el paquete contenía droga, y su destino era su venta a terceros, conducta subsumible en el delito por el que se les condena, precisando en cada uno su nivel de aporte al hecho.

      En las actuaciones existe por tanto prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados. Todos los análisis pormenorizados de las posibles contradicciones o imprecisiones de Tatiana , fueron igualmente valoradas por el Tribunal y no desvirtúan las pruebas directas, tenencia del paquete con la droga, y el resultado de la entrada y registro, que junto con el resto de indicios permiten considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

      En cualquier caso, y en cuanto a estos extremos puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, al margen de que éstos no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador.

      La conclusión a la que llega el Tribunal debe ser ratificada en esta instancia.

2. En cuanto a la vulneración del principio de igualdad por cuanto que a Sebastián se le haya aplicado de manera imperfecta el tipo penal por el que se le condena, con la natural rebaja de la pena, y sin embargo a Nicolas se le haya condenado por el delito consumado, la doctrina de esta sala establece sobre tal principio que se producirá su vulneración si, ante las mismas circunstancias fácticas y personales, se adoptara una resolución distinta no motivando la diferenciación en el tratamiento punitivo.

   De la lectura de los hechos probados, y dada su ratificación en esta instancia, consta que el aporte al hecho de cada uno es claramente diverso. Sebastián recoge un paquete que ni siquiera va a su nombre, pero Nicolas da muestras de un control de la operación y un nivel de habitualidad en el tráfico de drogas, que justifica que se le condene por el delito consumado y legitima la pena impuesta de 3 años y 7 meses de prisión, pena convenientemente motivada en la sentencia, que sólo supera en 6 meses la mínima y que resulta proporcional a la gravedad de los hechos. Hemos de recordar que esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal. La pena impuesta es proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales. Máxime cuando se impone la pena en su mitad inferior, superando la mínima plausible en 6 meses. La pena impuesta se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resulta adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito y a las circunstancias personales del autor.

5. En cuanto a la denuncia en relación a la fijación de la cantidad de droga incautada, debemos recordar que la STS 573/2005 de 04/05/2005 , reitera que los dictámenes periciales emitidos, ratificados en el acto del plenario, acreditan la imposibilidad de separar la cocaína del objeto en la que estaba impregnada, pero ello en modo alguno ha sido obstáculo, como han esclarecido los peritos en el acto del plenario, para cuantificar tanto la cantidad como la pureza de la sustancia estupefaciente que se transportaba, lo que tampoco ha sido desvirtuado por otras pruebas. De acuerdo con esta línea jurisprudencial, no se ha acreditado error alguno en el Tribunal sentenciador, que ha valorado correctamente la cantidad de droga que portaba el sujeto, impregnada en los papeles.

   En el fundamento de derecho primero, precisa el Tribunal que el que alguno de los 101 folios incautados no diera positivo en la medición previa policial, no resta eficacia probatoria al análisis elaborado por el organismo oficial. En primer lugar porque los métodos policiales no tienen la misma fiabilidad que los de laboratorio. En segundo porque las defensas, conocedoras de esta cuestión desde un primer momento, no solicitaron contraanálisis. Finalmente la perito declaró categóricamente que la prueba se hace por muestreo, que los folios extraídos al azar fueron 15 de los 101 que fueron remitidos, y aunque fueran éstos los únicos que tuvieran droga, lo cual es mucho suponer, sólo de su cuantía sería posible subsumir los hechos en el delito por el que se les condena. Pues dado el tipo penal que se les aplica, y la pena impuesta, no se ha considerado una notoria importancia de la cantidad incautada.

   Sobre la legalidad de la utilización de la técnica del muestreo, en supuestos como el presente, o en casos de cantidades notables, esta Sala ya se ha manifestado positivamente en una reiterada jurisprudencia. En casos de las características anteriormente citadas, no es preciso el análisis de la totalidad de la droga incautada ( STS 27/11/2000 , 17/07/13 ).

   Consecuentemente, la conclusión a la que ha llegado el Tribunal de instancia está basada en un informe científico elaborado conforme a protocolos universalmente aceptados, del que no se aparta, y que permite considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, por lo que debe ser ratificado en esta instancia, para considerar acreditada la cantidad que permite la subsunción de los hechos en el art. 368 CP .

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados por los dos recurrentes, conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.