STSJ Islas Baleares 273/2006, 15 de Junio de 2006
| Ponente | ANTONIO FEDERICO CAPO DELGADO |
| ECLI | ES:TSJBAL:2006:786 |
| Número de Recurso | 186/2006 |
| Número de Resolución | 273/2006 |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2006 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA NÚM. 273/06
En el Recurso de Suplicación núm. 186/2006, formalizado por el Sr. Letrado D. José A. Calderón Fernández en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y por el Sr. Letrado D. Enrique Dot Hualde, en nombre y representación de Dª. Carmen , contra la sentencia de fecha veintiocho de julio de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 0184/2005, seguidos a instancia de Dª. Carmen frente a las Entidades Gestoras INSS y TGSS, ambas representadas por sus respectivos Sres. letrados, y a la Organización Nacional de Ciegos Españoles, representada por la Sra. Letrado Dª. Julia Alonso Jiménez, en reclamación por viudedad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO F. CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
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La demandante Dña. Carmen , con DNI número NUM000 vio reconocido su derecho a percibir la pensión de viudedad de su esposo D. Jose Carlos , fallecido el día 21 de noviembre de 2004, mediante resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17 de enero de 2005 en la cuantía del 52% de la base reguladora del causante de 190,54 € mensuales y con efectos de fecha 1 de diciembre de 2004.
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En el momento de su fallecimiento D. Jose Carlos era titular de una pensión de gran invalidez desde el 1 de mayo de 1981.
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D. Jose Carlos vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Organización Nacional de Ciegos como agente vendedor desde el 16 de enero de 1986.
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Durante el periodo comprendido entre el mes de abril de 2002 y el mes de octubre de 2004 D. Jose Carlos cotizó por las siguientes bases de cotización:
Abr 02 (30): 2.425,68; May 02 (30): 2.417,30;
Jun 02 (29): 2.318,69; Jul: 02 (30): 2.367,26;
Ago 02 (30): 1.348,24; Sep: 02 (30): 2.125,11;
Oct 02 (30): 2.273,12; Nov: 02 (30): 2.328,58;
Dic 02 (30): 2.494,90; Ene: 03 (30): 2.332,94;
Feb 03 (30): 2.279,85; Mar: 03 (30): 2.270,61;
Abr 03 (30): 2.652,00; May 03 (30): 2.652,00;
Jun 03 (29): 2.652,00; Jul: 03 (30): 1.310,47;
Ago 03 (30): 2.652,00; Sep: 03 (30): 2.652,00;
Oct 03 (30): 2.652,00; Nov: 03 (30): 2.652,00;
Dic 03 (30): 2.652,00; Ene: 04 (30): 2.652,00;
Feb 04 (30): 2.652,00; Mar: 04 (30): 2.652,00;Abr 04 (30): 2.652,00; May: 04 (30): 2.652,00;
Jun 04 (29): 2.652,00; Jul: 04 (30): 2.652,00;
Ago 04 (30): 2.652,00; Sep: 04 (30): 2.652,00;
Oct 04 (30): 442,00;
(09 días de vacaciones): 589,29
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D. Jose Carlos en fecha 16 de diciembre de 2003 inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común siendo dado de alta con informe propuesta de incapacidad permanente en fecha 26 de mayo de 2004 que dio lugar al expediente de incapacidad permanente número 85/40050 RS/gb.
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Mediante resolución de fecha 3 de noviembre de 2004 la entidad gestora, acogiendo el informe del EVI de fecha 5 de octubre, acordó que no se había producido variación en el estado de las lesiones del causante, continuando en situación de gran invalidez compatible con su actividad de vendedor de cupones.
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D. Jose Carlos permaneció ingresado en el Hospital de Son Dureta desde el 8 de noviembre al 10 del mismo mes bajo el diagnóstico de enfermedad renal estadio 3, tratamiento sustitutivo mediante hemodiálisis, diabetes mellitus tipo I, neuropatía diabética, hipertensión arterial, claudicación intermitente, anemia crónica secundaria e hipertiroidismo secundario. En fecha 18 de noviembre D. Jose Carlos volvió a ser ingresado en el Hospital de Son Dureta falleciendo el día 21 del mismo mes.
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En fecha 11 de noviembre de 2004 D. Jose Carlos , asistido por D. Carlos Miguel , en su condición de presidente del Comité de empresa firmó el documento cuyo tenor es el que sigue:
Que tras recibir escrito del INSS, en el cual se deniega la prestación de Incapacidad Permanente propuesta por el médico de cabecera, con efectos del 05.10.2004, y encontrándome inhabilitado para incorporarme al trabajo, ya que en la actualidad tengo que asistir los lunes, miércoles y viernes a diálisis, es por ello que solicito que se me conceda licencia sin sueldo con reserva de puesto de trabajo desde el
06.10.2004, ya que procederé a impugnar el "alta médica", que lleva implícita la denegación de incapacidad, situación que iré notificando a la ONCE en función del desarrollo del proceso en cuestión.
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El art. 35 del Convenio Colectivo de la ONCE dispone que el personal que haya cumplido al menos un año de servicios efectivos podrá solicitar licencia sin sueldo por un plazo no superior a tres meses cada dos años, pudiendo disfrutarse un máximo de tres licencias anuales de duración inferior a diez días naturales.
No obstante lo anterior, y por razones verdaderamente excepcionales, podrán concederse licencias sin sueldo de duración no superior a un año.
Cuando la licencia retribuida supere los quince días naturales de duración tendrá los efectos de una excedencia con reserva de puesto de trabajo, si bien no se computará a los efectos de antigüedad.
Las licencias serán solicitadas con antelación suficiente y serán concedidas si lo permiten las necesidades del servicio.
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En fecha 17 de noviembre de 2004 la ONCE cursó la baja del trabajador D. Jose Carlos ante la TGSS con efectos de 5 de octubre del mismo año.
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Formulada por la demandante reclamación previa frente a la resolución dictada por el INSS en fecha 17 de enero de 2005 al entender que a la hora de determinar el importe de la base reguladora del causante había de tenerse en cuenta las cotizaciones efectuadas por este a la empresa ONCE en los 24 meses anteriores al fallecimiento, esta fue desestimada.
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
"QUE ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA, interpuesta por Dª. Carmen contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social acogiendo la pretensión ejercitada con carácter subsidiario y desestimando la principal debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación de viudedad de su difunto esposo D. Jose Carlos sobre la base reguladoraresultante de aplicar las cotizaciones efectuadas por el causante en la empresa ONCE durante los 24 meses anteriores a su fallecimiento condenando a las Entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración así como al abono de la prestación de viudedad en la cuantía correspondiente desde el día 1 de diciembre de 2004. Todo ello con absolución de la Organización Nacional de Ciegos respecto de los pedimentos formulados en su contra."
Contra dicha resolución se anunciaron recurso de suplicación por el Letrado D. José A. Calderón Fernández en nombre y representación del INSS y por el Sr. Letrado D. Enrique Dot Hualde en nombre y representación de la actora, que posteriormente formalizaron y que fue impugnado por la Sra. Letrado Dª. Julia Alonso Jiménez en nombre y representación de la ONCE y por el Sr. Letrado D. Enrique Dot Hualde en nombre y representación de la actora, siendo este último...
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