STSJ Comunidad de Madrid 818/2008, 30 de Junio de 2008
| Ponente | JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO |
| ECLI | ES:TSJM:2008:15428 |
| Número de Recurso | 183/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 818/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0000183/2008
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3
MADRID
SENTENCIA: 00818/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 34 4 2008 0025408, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000183 /2008
Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL
Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL INSS
Recurrido/s: Rita, Victoria, María Milagros, Jose Francisco
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID de DEMANDA 0000995 /2005
Sentencia número: 818/08-FG
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
PRESIDENTE
MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
En MADRID a treinta de junio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el RECURSO SUPLICACION 183/2008, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 21-09-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 14 de MADRID en sus autos número DEMANDA 995/2005, seguidos a instancia de Rita (en representación de los menores Victoria, María Milagros y Jose Francisco ) frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Maribel, en reclamación por orfandad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D° Eduardo, con D.N.I. nº NUM000, tras haber estado casado con Dª Maribel, de la que se divorció, tuvo una relación sentimental con Dª Aurora, fruto de la cual nacieron tres hijos Victoria, Jose Francisco y María Milagros, los días 21-9-1987, 12-6-1991 y 1-9-1988, respectivamente.
SEGUNDO.-D° Eduardo, falleció el día 14 de julio de 1.998.
Dª Aurora, falleció el día 9 de mayo de 2003.
Dª Rita fue nombrada tutora de los menores.
TERCERO.-D° Eduardo ha permanecido en prisión continuada desde el día 19-7-77 hasta el día 22-7-83 que es puesto en libertad y excarcelado.
Reingresa en prisión el día 26-8-88 hasta el día 29-8-88 que es puesto en libertad.
Vuelve a ingresar en prisión en fecha 6-10-88 hasta el día 5-1-89 que sale en libertad.
Reingresa en prisión el día 23-1-89 hasta el día 2-9-90 que no regresó de un permiso penitenciario.
En fecha 21-2-91 vuelve a ingresar en prisión hasta el día 14-4-97 que es puesto en libertad condicional y excarcelado.
CUARTO.- D° Eduardo tenía acreditados como cotizados los siguientes períodos al Régimen General de la Seguridad social, haciendo un total de 731 días:
-del13-1-1975al 23-1-1975: 11 días
-del17-5-1975al 27-6-1975: 42 días
-del12-5-1976al 21-9-1976: 133 días
-del4-12-1984al 3-6-1985: 182 días
-del4-6-1985 al 3-9-1985: 92 días
-del25-6-1987al 2-12-1987: 161 días
-del3-12-1987al 2-3-1988: 91 días
-del3-6-1988 al 21-6-1988: 19 días
QUINTO.-Con fecha 4 de abril de 2005 por la actora se solicitó ante el INSS en nombre de sus sobrinos menores de edad, la correspondiente prestación de orfandad, dictándose resolución por la Dirección Provincial del INSS de Madrid, de fecha 7-4- 2005 por la que se denegaba la prestación de orfandad por no encontrarse el causante, a la fecha del fallecimiento, en alta o en situación asimilada a la del alta y no haber completado el período mínimo de cotización de quince años. Por no reunir el causante un período mínimo de cotización de quinientos días, dentro de los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento. Por no hallarse el causante en alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha del fallecimiento, no ser pensionista de incapacidad o jubilación en la modalidad contributiva, ni estar en situación de invalidez provisional.
SEXTO.-No conforme la actora con dicha resolución, interpuso reclamación previa, que fue expresamente desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha de registro de salida de 5-12-2005, en la que se hizo constar entre otros extremos, que "Aunque consideremos al causante en situación asimilada a la del alta por percibir un subsidio por desempleo al haber sido liberado de prisión e1 14-4-1997, sigue sin reunir la carencia al no reunir quinientos días cotizados dentro de los cinco años anteriores a la fecha, en su caso, del ingreso en prisión el 21.2.1991 y, en los cinco años anteriores a esa fecha, tiene 252 días cotizados al Régimen General."
SÉPTIMO.-Para el caso de estimarse la demanda, la base reguladora que correspondería a la pensión ascendería a la cantidad mensual de 117,49 euros, con fecha de efectos de 4-4-2005, aspectos sobre los que las partes muestran su...
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