ATS 633/2014, 27 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 10/2013, dimanante de Sumario 6/2012 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 21 de octubre de 2013 , en la que se condenó "a Eladio , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, se impone la prohibición de aproximación a menos de 1000 metros, y de comunicación del procesado con Marcial , por tiempo superior a diez años a la de prisión, y al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil, indemnizará a Marcial , en la cantidad de 250 € por las lesiones más el interés legal." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Eladio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Marcos Calleja García. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts. 138, 16 , 62 y 21.5 del Código Penal . El recurrente cuestiona la existencia de dolo en la acción del recurrente, por lo que considera indebidamente aplicados los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal , y reclama la presencia de la atenuante de reparación del daño conforme al art. 21.5 del Código Penal .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   La STS 105/2007 de 14-2 , considera que existe ánimo de matar en los casos en que el autor conoce (o no puede desconocer a causa de las características de su conducta), el peligro cercano que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello, ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo creado le resulte indiferente.

   Como señala la jurisprudencia de esta Sala en relación con la atenuante de reparación (STS 1006/2006 de 20-10 ) son necesarios estos requisitos:

   "

   1. Esta circunstancia, de naturaleza predominantemente objetiva, responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima y requiere para su estimación dos elementos: 1.- el primero de carácter cronológico, en cuanto la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio. 2.- el segundo, de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos.

   2. Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta "personal del culpable".

   3. La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria a acciones aparentes o a reparaciones reducidas pese a tener los medios adecuados. Debería, por tanto, excluirse la atenuación en la consignación de pequeñas cantidades.

   4. Una reparación real y verdadera no implica que en todos los casos deba ser total, cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito-".

3. Los hechos probados de la sentencia indican que el recurrente tuvo una discusión con la víctima cuando se encontraban en el domicilio de ésta sobre las condiciones en la que debía mantener relaciones sexuales. Cuando se encontraban en la cocina, la víctima, que estaba apoyada en una ventana abierta, fue empujada por el recurrente al vacío, aceptándose por éste que le podía causar la muerte. La víctima cayó unos once metros, siendo detenida por un techo de PVC y vidrio que se hallaba a 2,67 m. del suelo. La víctima resultó con lesiones que tardaron en curar siete días, necesitando de primera asistencia facultativa.

   El empujar conscientemente a una persona por una ventana desde una altura de unos 11 metros, constituye una acción dolosa. Los hechos indican que el recurrente se representó y aceptó que podía causar la muerte al arrojar a la víctima desde esa altura, al encontrarse en un tercer piso del edificio. El recurrente se representó el peligro de que con su acción era muy posible que causara la muerte de la víctima. Así, ello no se produjo debido a que debajo de la ventana existía un techo de PVC y cristal, que redujo el impacto de la caída. Existe pues, dolo en su conducta.

   Los hechos probados no indican que el recurrente indemnizara a la víctima por el daño causado. Como señala el Tribunal de instancia, si bien, consta un ingreso de 400 euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado unido a la pieza de responsabilidad civil, éste puede corresponder al depósito exigido como fianza exigido por el Juzgado de Instrucción y que se corresponde con dicho importe. El hecho de haber ingresado ese importe, no implica por sí solo la apreciación de la atenuante de reparación. La jurisprudencia exige que el dinero consignado lo sea para reparar el daño y no en calidad de fianza para responder por eventualidades responsabilidades civiles por el delito. No consta acreditado que se trate de una reparación real y verdadera, ni consta que el recurrente haya realizado un verdadero esfuerzo por mitigar el daño a la víctima, sino que se limita a cumplir lo que la ley dispone y el Juez acuerda respecto a las responsabilidades civiles del delito.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de las pruebas.

2. En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas. b) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. c) Sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

3. El recurrente indica como documentos que evidencian la equivocación del juzgador: declaración del testigo Sr. Aquilino , declaración de la víctima, testifical del agente de policía, informe forense, fotografías, informe de criminalística y del perito ingeniero, informe de Celsa , informe pericial de Pura y Jose Pedro , y las grabaciones al servicio de emergencias.

La prueba documental alegada por el recurrente debe tener el carácter de prueba literosuficiente. Es decir, prescindiendo de las declaraciones de los testigos y de la víctima que no son pruebas documentales, los documentos antes precisados deben demostrar por sí solos que el Tribunal de instancia erró al considerar que el recurrente empujó a la víctima por una ventana de forma dolosa. Respecto a las pericias mencionadas, ninguna de ellas demuestra por sí sola que no arrojara a la víctima por la ventana. El informe pericial determina la existencia de las lesiones leves en la víctima. El Tribunal de instancia no se separa del mismo al declarar probado su resultado. Respecto al informe de criminalística del folio 22 se concluye que el testimonio del Sr. Aquilino , no se ajusta a la realidad, el testimonio del agente nº NUM000 se ajusta a la realidad. El informe del perito ingeniero, afirma que el único observador que puede tener credibilidad es el situado en la terraza de la CALLE000 NUM001 (folio 132), pero ello no significa que no existiera el empujón, como tampoco es concluyente el informe de Celsa , en donde se indica que la distancia entre la ventana de la c/ DIRECCION000 NUM002 y la vivienda donde sucedieron los hechos, es de 55 metros. Estos datos tampoco afectan a la existencia o no del empujón y a la caída de la víctima por la ventana. La valoración del informe de la página 10 emitido por Pura y Jose Pedro , señala que el mecanismo lesional no es compatible con una precipitación y se contradice con la propia declaración de la víctima, indicando que el recurrente la empujó por la ventana, y por las manifestaciones de la agente de policía que acudió al lugar de los hechos, y observó cómo la víctima estaba cogida con la mano y axila al marco de una ventana, antes de caer. Respecto a las grabaciones telefónicas mencionadas de llamadas al servicio de emergencias, o las fotografías que existen en la causa, ninguna de ellas prueba por sí sola que no hubiera existido un empujón sobre la víctima, y que ésta no se precipitara al vacío, frenada su caída por los distintas cuerdas de ropa de los vecinos, y por el techo de PVC y cristal. A estos efectos nos remitimos al razonamiento jurídico de esta resolución que analiza la suficiencia de las pruebas de cargo. Los extremos concretos mencionados por el recurrente respecto a las pericias indicadas, no contradicen por sí solos la declaración de la víctima sobre la existencia del empujón y su caída por la ventana, estando ésta confirmada por las pruebas de cargo que seguidamente exponemos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incongruencia omisiva.

2. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004 , 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02 , entre otras).

3. El recurrente afirma que no se ha dado respuesta a determinados puntos. No se valora la declaración testifical de la víctima, ni la declaración del testigo Don. Aquilino , y las periciales aportadas por la defensa (peritos criminalistas), pericial forense, pericial de dos ingenieros, que consideran que albergan dudas sobre la existencia del empujón y la caída de la víctima.

El motivo casacional por quebrantamiento de forma mencionado requiere que no se de respuesta a las peticiones jurídicas formuladas por la acusación o defensa. El recurrente pretende una nueva valoración de las pruebas mencionadas, y ello no cabe en el motivo formulado, ya que se ha dado respuesta a su pretensión absolutoria, y alternativamente la aplicación de la atenuante de reparación, que ya ha sido contestada en el primer razonamiento jurídico de esta resolución.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) La víctima no declaró en el juicio oral al hallarse en paradero desconocido. La víctima no pudo ser citada pese a procederse a su intento. El Tribunal de instancia apreció la declaración efectuada por la misma en fase de instrucción (folios 73-74) "con respeto del derecho de defensa del procesado" habiéndose reproducido ésta en el juicio oral. El abogado del recurrente estuvo presente en la declaración de la víctima. La víctima declara que tuvo una discusión con el recurrente por un servicio sexual, y que cuando se encontraba en la ventana éste la empujó. 2) La testigo Mosso dŽEscuadra nº NUM000 , "con buena visibilidad admitida también por la defensa, apreció que la víctima estaba cogida con la mano y la axila al dintel o marco de la ventana" antes de caer y que gritaba pidiendo auxilio. 3) Declaración del Mosso dŽEscuadra NUM003 que indica que el choque sucesivo con los extendedores de ropa pudo alterar de forma repetida la posición de la persona que caía, "no siendo necesarios conocimientos científicos para llegar a esta conclusión" afirma el Tribunal. Por ello no existe incompatibilidad entre el empujón y el lugar definitivo donde cayó la víctima. 4) Declaración testifical de los vecinos Melchor y Carlos Alberto , así como la testifical de la agente Mosso dŽEscuadra nº NUM000 , que indican que la víctima pedía auxilio y gritaba que la querían matar. 5) El recurrente huyó del lugar de los hechos y fue detenido en una terraza, según manifiestan los agentes nº NUM004 y NUM000 . 6) Informe médico forense que indica que la víctima presentaba lesiones que tardaron en curar siete días necesitando de primera asistencia facultativa, quedando impedida para sus ocupaciones habituales durante un día. El médico forense indica que existió un riesgo de muerte en la caída dada la altura desde donde se precipitó. Al folio 142 del informe pericial se dice que existió tal riesgo, extremo confirmado en el juicio oral.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia, porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente empujó a la víctima, lanzándola por la ventana, sin que se produjera la muerte debido a que fue frenada por extendedores utilizados para colgar la ropa y un tejado de PVC y cristal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: