ATS 606/2014, 10 de Abril de 2014

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 90/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 10/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Picassent, se dictó sentencia de fecha 19 de junio de 2013 , en la que se condenó "a Adoracion , como autora responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial parara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Pedro , como responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial parara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago.

Se impone a cada uno de los condenados, la mitad de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Adoracion y Jose Pedro , mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª. María Iciar de la Pena Argacha y Dª. Celia Fernández Redondo, respectivamente.

La recurrente Adoracion , formula como motivo susceptible de casación al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción del art. 376 del CP , en relación con el art. 368 del CP .

El recurrente Jose Pedro , formula como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.1 de la CE ; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la CE ; y 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la CE .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

La representación procesal de la recurrente formula su motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 376 del CP en relación con el art. 368 del CP .

1. La recurrente alega que la sentencia no hace mención a la posible aplicación del art. 376 del CP al caso de autos, pese a que la parte alegó, de forma subsidiaria, su concurrencia, como se deriva del fundamento de derecho segundo de la propia sentencia. La recurrente, cuando fue informada por los agentes del contenido del paquete colaboró con ellos determinando la detención y descubrimiento del otro condenado antes de la apertura del paquete postal. Debe aplicarse una rebaja de uno o dos grados en la pena impuesta.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ). El art. 376 CP , requiere como presupuesto fundamental de la atenuación de la pena que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas. Dicho de otra manera: no se trata de una promesa de no volver a delinquir, sino de la efectiva comprobación de que se abandonó un plan delictivo concreto antes de la consumación y cooperó en impedir la ejecución del delito planeado. Es evidente, por lo tanto, que esta circunstancia atenuante específica no puede ser aplicada cuando el hecho ha sido descubierto por la autoridad ( STS 31-3-04 ).

   Suprimida la posibilidad de la atenuante de confesión, al no cumplirse el criterio de la temporalidad, esto es, confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, solamente cabría la atenuante analógica de colaboración, y para su estimación la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los datos aportados por el recurrente en orden a la restauración del orden jurídico alterado por el delito ( STS 13-2-04 ).

3. El Tribunal sentenciador ha desechado, de forma genérica, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Al fijar la pena imponible, refiere que esa ausencia de circunstancias podría justificar la imposición de la pena en la mitad inferior de la señalada para el delito, y en concreto, fijando para la recurrente la de tres años y tres meses de prisión "en atención a la colaboración ofrecida y reconocimiento de los hechos". En el hecho probado, se describe la actuación de los acusados, básicamente consistente en que se pusieron de acuerdo para contratar un servicio de apartado postal de correos, y en personarse ambos acusados el 07-08-10 en la oficina de correos para recoger un envío, dirigido a la recurrente, que no se les pudo entregar ese día -pues se acordó respecto del mismo una entrega controlada-; personándose de nuevo la recurrente en la oficina el 09-08-10, al objeto de recoger el paquete, siendo detenida una vez que acreditó ser su destinataria y se le hizo entrega del mismo. Una vez aperturado y analizada la sustancia que contenía -130,30 gramos de cocaína líquida-, a partir de ese momento, la recurrente facilitó a los agentes la identidad y reconocimiento del acusado, quien le había acompañado en la apertura del buzón y a recoger el paquete el día fallido y con el que había convivido con anterioridad.

   La recurrente se limitó, una vez detenida, a facilitar la identidad del acusado, lo que en modo alguno reúne los requisitos del art. 376 del CP , siendo que la Sala sentenciadora ha valorado su conducta, no obstante, para fijar la pena, que, en todo caso, se ha impuesto en la mitad inferior, como hubiera sido preceptivo en caso de estimar -todo lo más- alguna atenuante derivada de dicha actuación.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

   RECURSO DE Jose Pedro

La representación procesal del recurrente formula su motivo de recurso al amparo art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.1 de la CE .

1. El recurrente alega que se ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva al manipular la Sala, en orden a convertir en irrelevante las impugnaciones de la defensa respecto del cuadro probatorio, determinados acontecimientos sucedidos durante la vista oral. La distorsión de lo acontecido durante el plenario, poniendo en boca del recurrente cosas que no había dicho, alterando lo manifestado en su declaración sumarial, que no fue contemplada en la vista, así como alterando las manifestaciones de uno de los testigos sobre las personas que acudieron a la oficina de correos, supone la inexistencia de un juicio justo. El acusado nunca dijo que estuviera con la acusada en la oficina y la ayudara a gestionar la apertura del buzón de correos, y la testigo nunca le reconoció. El trabajador de correos no efectuó un reconocimiento válido del acusado, no se aportaron las piezas de convicción, especialmente la llave a la que se alude en la sentencia.

2. Ante todo, debe señalarse -como ya expusimos-, que dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, esta Sala no puede valorar las pruebas practicadas en la instancia, y menos aquellas directamente relacionadas con el principio de inmediación de que dispuso el Tribunal de instancia y del que carece esta Sala Casacional. Tal valoración le corresponde al Tribunal ante el que se practicó la prueba - art. 741 L.E.Cr .- No obstante, el principio de inmediación y la valoración de las pruebas dentro de este ámbito, no debe ser considerado como un espacio situado extramuros del ámbito del control casacional - en tal sentido STS 408/2004 de 24 de marzo -, antes bien, esta Sala de Casación, como garante del proceso debido y de la interdicción de toda arbitrariedad - art. 9-3º CE -, puede y debe verificar la estructura racional de las argumentaciones y valoraciones efectuadas por la instancia y que determinaron el pronunciamiento fáctico.

   No podemos revalorar la prueba de la instancia, sino exclusivamente su racionalidad, para evitar el vicio de arbitrariedad, lo que se consigue mediante el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( STS 10-11-08 ).

   El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida, sea estimándola sea desestimándola; la exposición de una motivación explícita, que permita conocer las razones de la decisión; y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable. El ámbito del control casacional, se extiende a verificar si consta debidamente razonada la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad; y se debe comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador ( STS 05-10-11 ).

3. El recurrente denuncia que el Tribunal sentenciador "modifica a su antojo el contexto probatorio y hace reconocer al acusado algo que no ha reconocido, extrae una frase de la instrucción a la que nadie se refirió durante el juicio y se altera su contenido con la intención de darle un valor de cargo".

   El Tribunal parte, para la condena del recurrente, de la implicación que de éste último en los hechos enjuiciados, hizo la coacusada. Ésta manifestó que el recurrente la acompañó cuando contrataron el buzón de correos, poniéndose a nombre de ella, porque él tenía mucho trabajo y era ella la que podía recoger lo que llegara. Del mismo modo la acusada declaró que también la acompañó el recurrente el día 7 aunque no pudieron recoger el paquete. Otras afirmaciones de la acusada son: que el recurrente siempre tuvo la llave del buzón, que el recurrente habló en alguna ocasión con el remitente del paquete. Se une a este relato inculpatorio del recurrente una serie de extremos que la sentencia igualmente ha valorado. El recurrente aun negando haber gestionado la contratación del buzón reconoció, se dice, haber estado en ese instante en la oficina de correos con ella. En este punto el motivo alega una "manipulación" de la declaración. Pero lo cierto es que resulta indiferente que él no admitiera haber entrado en la oficina de correos. Este extremo de la manifestación de la acusada se corrobora en tanto que la empleada de la oficina declaró que la contratación la hicieron la acusada y un chico de acento extranjero que "llevaba la voz cantante" en la contratación del buzón. Del mismo modo, el testigo empleado de la oficina dijo que fueron dos las personas que acudieron a interesarse por el paquete el día 7, identificando a ambos -acusada y recurrente- por fotografía, sin reconocer al recurrente en la rueda practicada al efecto. Del mismo modo, tres agentes manifestaron que el recurrente disponía de una llave que le fue intervenida, en tanto que dos agentes manifestaron que la acusada les dijo que el paquete era para otra persona, en particular el acusado. El recurrente admitió que compartía piso con la acusada y otros. A todo ello suma la sentencia que el propio acusado en su declaración a presencia judicial admitió que dispuso de la llave por la que se le preguntó, porque la acusada le pidió que guardara las llaves.

   Se constata que el tribunal de instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, el objeto del proceso, en el que han participado acusaciones y defensas con su respectiva intervención legalmente prevista y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna al derecho que fundamenta la impugnación.

   La impugnación casacional ha de comprobar el correcto ejercicio de la función jurisdiccional, que en este caso, comprobamos a partir de la fundamentación de la sentencia, al exponer con lógica y racionalidad la valoración de la prueba.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la CE .

1. Alega el recurrente que se produjeron durante la instrucción y durante el plenario, determinadas actuaciones que supusieron la merma de las garantías procesales del acusado; en tres actos determinados y trascendentales: el reconocimiento fotográfico, la custodia de las piezas de convicción y la falta de lectura expresa de las declaraciones sumariales del recurrente en la vista oral. Se invoca que la diligencia de reconocimiento en rueda tuvo resultado negativo, siendo que en el reconocimiento fotográfico que el mismo testigo que intervino en la rueda llevó a cabo se le mostró una foto de los dos acusados. Llevando a cabo la diligencia del reconocimiento fotográfico cuando ya estaban detenidos los acusados, sin motivos de urgencia, por lo que el reconocimiento es nulo. Del mismo modo, la llave número 88 y la nota que menciona la sentencia no constan en autos, ni siquiera en reportaje fotográfico. Los testimonios policiales no deben bastar para tener probada su existencia. Por último, la declaración sumarial del recurrente no puede emplearse al no haberse incorporado de manera procesalmente correcta al acervo probatorio, máxime cuando se le ha dado un sentido incriminatorio sin permitir una explicación.

2. El derecho a un proceso público con todas las garantías tiene una serie de manifestaciones concretas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial, el derecho a la defensa y asistencia de Letrado, el derecho a ser informado convenientemente de la acusación, a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas, a la igualdad de partes, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia (que implica, entre otras exigencias legales, que el Juzgador ha de formar su convicción sobre la base de una actividad probatoria practicada con pleno respeto de las correspondientes exigencias legales y constitucionales). Todos estos derechos constituyen el conjunto de garantías que deben rodear la actuación de los órganos judiciales en un Estado de Derecho ( STS 22-12-12 ).

3. Las cuestiones que plantea el recurrente tuvieron respuesta en la sentencia de instancia; respecto del reconocimiento fotográfico y la subsiguiente rueda de reconocimiento con resultado negativo, el Tribunal razona que, aun excluyendo el referido reconocimiento, la presencia del acusado en la oficina fue reconocida por ambos acusados, independientemente de cuál fuera la participación que cada uno se atribuye a sí mismo y otorga al otro. La omisión de la presentación de la llave y del papel, se estima por la Sala de instancia intrascendente, pues el propio acusado, dice el Tribunal, admitió a presencia judicial que dispuso de la llave, pero porque la acusada le pidió que le guardara las llaves. En cuanto a la declaración instructora del recurrente, la sentencia alude a ella en su fundamentación sin que conste debate alguno sobre su existencia y la regularidad de su práctica.

En definitiva, el reconocimiento fotográfico positivo del acusado y la diligencia de reconocimiento en rueda negativa, que no consta que conculcaran, como diligencias de investigación que son, ninguna garantía, no han sustentado la condena del recurrente. La ausencia de la llave resulta igualmente intrascendente. Nadie ha negado su existencia. La acusada dijo que la tenía el recurrente, éste dijo -en presencia judicial y asistido de su Letrado- que guardaba las llaves porque la acusada se lo pidió; los testigos policiales declararon que la tenía el recurrente. Se trata de una cuestión de valoración probatoria.

Respecto de la declaración sumarial del recurrente, más allá de la solicitud de tener por reproducida la prueba documental, que comprendía los folios de la causa -y entre ellos la manifestación sumarial del acusado, prestada con todas las garantías legales-, ya se ha dicho que la acusada dijo que el recurrente la acompañó cuando fueron a hacer las gestiones para la contratación del buzón, la empleada de la oficina declaró que la contratación la hicieron la acusada y un chico de acento extranjero que "llevaba la voz cantante" y el testigo empleado de la oficina, dijo que fueron dos las personas que acudieron a interesarse por el paquete el día 7. Los agentes y la acusada declararon sobre la posesión de la llave por el recurrente.

De todo lo dicho no se desprende la alegada vulneración lo que conlleva la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la CE .

1. Alega el recurrente que se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia al ser condenado sin prueba de cargo. Aludiendo a extremos que fueron mencionados en los motivos precedentes, afirma que siendo el resultado de la rueda negativo y no constando ninguna pieza de convicción, la acusación no se ha visto perjudicada. Sin embargo, tales circunstancias suponen una ausencia de prueba de cargo que mantiene la presunción de inocencia. Expone el motivo que la base de la condena es la declaración de la coimputada, sin que los extremos que menciona la sentencia supongan corroboración de su contenido; el recurrente no reconoció nunca acompañar a la misma al interior de la oficina de correos, la empleada de la oficina no reconoció nunca al recurrente, el reconocimiento fotográfico carece de valor probatorio; las declaraciones de los agentes sobre las piezas de convicción desaparecidas no deberían ser tenidas en cuenta.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

   Hemos señalado, por lo que hace a la validez de la declaración del coimputado, cuáles son sus límites, cuando es la única prueba, determinados por la doctrina del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta lo siguiente: en principio la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; sin embargo, no es prueba suficiente y no constituye por si misma actividad probatoria de cargo mínima si es la única existente; su aptitud para constituir prueba de cargo válida en estas condiciones exige que su contenido quede mínimamente corroborado; esta corroboración exige la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, que habrá de realizarse caso por caso ( STS 22-12-11 ).

3. El Tribunal sentenciador expuso su convicción de condena del recurrente, como hemos venido viendo, atendiendo a la declaración de la acusada y al resto de elementos probatorios. Como dice la sentencia las discrepancias de los acusados sobre su participación en los hechos, la ignorancia que alegaba la acusada sobre la finalidad de la apertura del buzón o el desconocimiento por el recurrente de las actividades de la acusada, a la que acompañaba únicamente para facilitarle el transporte, se resuelven con el análisis de sus contradictorias versiones, contrastadas por las manifestaciones de los empleados de correos y de los agentes policiales. La testigo de la oficina dijo que la "voz cantante", cuando se contrató el buzón de correos, la llevaba el hombre, que iba con la acusada y tenía acento extranjero; la acusada facilitó sus datos para el envío del paquete con la droga intervenida; los dos fueron a buscar el paquete aunque no se les pudo entregar.

   En definitiva, la acusada incriminó al recurrente y sus declaraciones se vieron corroboradas por el resto de lo actuado. La testigo dijo que la acusada fue a contratar el buzón acompañada de un hombre, quien llevaba la "voz cantante", el empleado dijo que fueron dos personas -hombre y mujer, la acusada- a preguntar por el paquete; los agentes declararon que al recurrente se le intervino una llave con el mismo número que el del buzón de correos -la acusada manifestó que la llave del buzón la tenía el recurrente-, ella y él compartían piso, al buzón contratado iba destinado el envío del paquete con la cocaína.

   De todo lo visto se concluye que la convicción de la sentencia sobre la responsabilidad del acusado en la comisión de los hechos probados, se sustenta en prueba de cargo lícita, de entidad suficiente para enervar la presunción que se invoca, según la racional valoración ofrecida por la Sala de instancia.

   Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: