SAP Asturias 141/2014, 11 de Abril de 2014
| Ponente | MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2014:1107 |
| Número de Recurso | 18/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 141/2014 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00141/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2013 0003002
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2014
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000261 /2013
Apelante: LIBERBANK S.A.
Procurador: ABEL CELEMIN LARROQUE
Abogado: JUAN JOSE CALDERON LABAO
Apelado: Ofelia, Luciano
Procurador: ANA ROMERO CANELLADA
Abogado: GUILLERMO FERNANDEZ BLANCO
SENTENCIA núm. 141/2014
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
MAGISTRADA: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA
En Gijón, a once de abril de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 261/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 18/2014, en los que aparece como parte apelante, LIBERBANK S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Abel Celemín Larroque, asistido por el Letrado D. Juan José Calderón Labao, y como parte apelada, Dña. Ofelia y D. Luciano, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Romero Canellada, asistido por el Letrado D. Guillermo Fernández Blanco.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31 de octubre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Ofelia y D. Luciano, contra LIBERBANK, S.A., debo declarar la nulidad de la suscripción efectuada por los actores en fecha 10/6/2009, con la entidad Cajastur (ahora Liberbank) del valor denominado caja Asturias, subordinada 1-tramo, en importe de 1.188 títulos por valor de 118.800 #. Condenando a las partes a la recíproca devolución de las prestaciones derivadas del referido contrato en los términos descritos en el fundamento jurídico nº 9 de esta resolución. Sin expresa condena en materia de costas."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de LIBERBANK, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 8 de abril de 2014.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.
La acción ejercitada en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación no es otro que la nulidad del contrato de suscripción denominado "segunda emisión de obligaciones subordinadas Cajastur, junio 2009" suscrito entre D. Luciano Y DÑA. Ofelia y la entidad LIBERBANK por error en el consentimiento, en virtud de los cuales la entidad financiera posee en concepto de depósito la cantidad de 118.800 euros, y se condene a la demandada a reintegrar dicha cantidad, más sus intereses.
La entidad demandada se opuso a dicha pretensión interesando se dicte sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la suscripción efectuada por los actores en fecha 10/6/2009, con la entidad Cajastur (ahora Liberbank) del valor denominado Caja Asturias subordinada 1-tramo, en importe de 1.188 títulos por valor de 118.800 euros, condenando a las partes a la recíproca devolución de las prestaciones derivadas del referido contrato en los términos descritos en el fundamento jurídico nº 9 de esta resolución. Sin expresa condena en materia de costas.
La entidad bancaria interpuso recurso de apelación alegando los siguientes motivos: infracción de los artículos 316, 326, 348 y 376 LEC, existiendo error al valorar la prueba documental y testifical; infracción de los artículos 1256 y 1266 por interpretación incorrecta de la doctrina del error por vicio del consentimiento; infracción de los artículos 1311 y 1313 del código civil al existir actos que convalidan cualquier posible error en la contratación e infracción del art. 217.
Los demandantes, por su parte, impugnan la sentencia por la vía que habilita el art. 461 LEC . en relación a la no imposición de costas al considerar que no existe obstáculo alguno para condenar a la demandada a las costas de la primera instancia.
Antes de comenzar el estudio de los concretos motivos de oposición invocados, hemos de delimitar la naturaleza y sustento legislativo de tal producto a fin de determinar los requisitos y las condiciones necesarias, tanto en el conocimiento del producto, como de sus riesgos y prevenciones futuras, tal como consta en la sentencias de 15-3-2013, 29-11-2013, 20-1-2014, 25-2-2014 y 4-3-2014 de la sección 5 ª de Oviedo donde se dice al respecto: " las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Anibal, "en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento" y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad >>.
Junto a lo anterior, es preciso tener en cuenta, siguiendo igualmente la citada sentencia de 15 de marzo de 2.013 : art. 913 del Código de Comercio
. El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas >>.
Asimismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores, si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría a los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art.
52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público".
Al respecto ha de traerse a colación la sentencia del Pleno del TS de 20 de enero de 2014 donde se examina el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos como sin ninguna duda este lo es, debiendo considerarse los clientes como minoristas, al encuadrarse en la definición siguiente: " Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1.310/2.005 distinguen entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
ATS, 3 de Junio de 2015
...de 11 de abril de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª, con sede en Gijón), en el rollo de apelación nº 18/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 261/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de - Mediante diligencia de ordenación de 12 de junio d......