SAP Castellón 365/2013, 30 de Octubre de 2013
| Ponente | PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA |
| ECLI | ES:APCS:2013:1179 |
| Número de Recurso | 17/2012 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 365/2013 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 2ª |
Rollo: AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL
Rollo de Sala núm. 17/12
Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vinaroz
Sumario núm. 1/11
S E N T E N C I A NÚM. 365 / 2013
Ilmos. Señores:
PRESIDENTE: D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.
MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.
MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.
En la ciudad de Castellón de la Plana, a treinta de octubre de dos mil trece.
Ante este Tribunal se sigue causa penal, por presunto delito contra la libertad sexual, contra d. Fausto (con Documento de Identidad NUM000, nacido el NUM001 de 1970 en Guayas, Ecuador, hijo de Héctor y Begoña, de nacionalidad ecuatoriana).
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal (representado en el acto del juicio por dª Isabel Pérez Yagüe), y el acusado mencionado (procesalmente representado por la procurador sra. Cardona Ferragut, y asistido por el abogado d. Alejandro Bonilla Jovani).
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.
Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 4 de mayo de 2012, en auto de 5 de junio de 2013 se dispuso la confirmación del auto de conclusión del sumario.
El 17 de julio de 2013 se señaló el día 17 de octubre de 2013 para la celebración del acto del juicio.
El acto del juicio tuvo lugar el día 17 de octubre de 2013, con el desarrollo reflejado en acta secretarial.
El Ministerio Fiscal, en sede de conclusiones definitivas, introdujo modificaciones en la conclusión primera de su escrito de acusación; quedando este redactado de la forma siguiente:
"Primera. El procesado Fausto, mayor de edad nacido el día NUM001 -1970, en Ecuador, con N.I.E número NUM000, sin antecedentes penales y sin que conste su situación legal en territorio español, a partir de 2004, sin poder determinar exactamente el mes, contra la voluntad de Genoveva nacida en NUM002 de 1990, hija de su pareja y, con ánimo libidinoso y contra la voluntad de Genoveva, nacida en el año 1990, tuvo relación con ésta, hija de su esposa, con la que tiene dos hijos en común, tras la llegada de todos ellos a España, y concretamente en el 2º domicilio que ocuparon en Vinaroz, sito en la CALLE000, teniendo una regularidad de una o dos veces al mes, e, igualmente, en el 3º domicilio sito en la CALLE001 . Dichas relaciones consistieron en acceso carnal, con penetración vaginal, prevaleciéndose el acusado del miedo que tenía la menor a su carácter irascible y agresivo y a que pudiera hacer daño a su madre y hermanos, ante cuyo temor y por miedo a que el procesado llevara a cabo acción contra éstos, conseguía vencer la resistencia de la menor.
Los anteriores hechos se prolongaron durante el periodo de la minoría de edad de Genoveva desde los 14 años hasta cumplir los 18 años, del 2005 al 2008, y, con una regularidad de una vez o dos veces al mes, sin poder determinar las fechas, pero en cualquier caso no inferior tres ocasiones.
Genoveva denunció los hechos a partir de su mayoría de edad, dejando el domicilio familiar y refugiándose con la familia de su padre biológico que reside en España. Reclamando la perjudicada.
Los hechos constituyen:
-
- Tres delitos de agresión sexual del artículo 178, 179 y 180, párrafo 1, 4ª del Código Penal .
De dichos delitos es responsable en concepto de autor el procesado ( artículos 27 y 28 del
C.P .).
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Procede imponer al procesado por cada delito de agresión sexual la pena de 13 años de prisión, con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Y conforme a lo preceptuado en el artículo 48, 2 y 3 y 57, 1, párrafo 2 del Código Penal, la prohibición al procesado de aproximarse a Dña. Genoveva en cualquier lugar donde se encuentre, domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente en un radio de un kilómetro y de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación, escrito o verbal, por el periodo de 15 años tras el cumplimiento de la condena y costas.
En concepto de responsabilidad civil de conformidad con lo establecido en el artículo 116 del Código penal, el procesado deberá indemnizar a la perjudicada en la suma de 25.000 euros" .
El letrado del acusado presentó el siguiente escrito de defensa:
"PRIMERA.- Niego la correlativa del Ministerio Fiscal, pues tales hechos no sucedieron.
A). Los hechos denunciados no han acontecido, son falsos y espurios, no habiéndose acreditado relación sexual ninguna entre las partes, de manera que no existe delito alguno.
B). Para el caso de que se entendieran acreditadas las relaciones sexuales entre las partes, las mismas habrían sido con libre y verdadero consentimiento de la denunciante, de manera que no existe delito alguno.
"Se excluye la aplicación automática del tipo derivada de la mera existencia de una situación objetiva de superioridad, lo que no deja de estar justificado en una sociedad cuyos miembros, cualquiera que sea su sexo, han alcanzado de hecho un considerable grado de libertad para autodeterminarse sexualmente.
La descripción típica del art. 181.3 CP expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad entre los dos protagonistas de la relación sexual sea, al mismo tiempo, notoria y evidente (es decir, "manifiesta" en la expresión legal), esto es, objetivamente constatable y no solo percibida subjetivamente por los partícipes en el hecho, y también "eficaz", es decir, que tenga indudable relevancia en el caso concreto para condicionar o coartar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce" STS, Sala 2ª, 1469/2005, de 24 de noviembre, rec. 1309/2004 .
C). Para el caso de que se entendieran acreditadas las relaciones sexuales y constitutivas de delito, éste sería de abuso sexual del art. 181 CP, párrafo 3, no del párrafo 5, como equivocadamente se dijo por error de transcripción mecanográfica en el escrito de conclusiones provisionales.
No es aplicable el subtipo agravado del art. 180, párrafo 1, 4ª CP de prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente por naturaleza, adopción o afines, con la víctima. Ello por las siguientes razones:
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- Porque el prevalimiento genérico ( art. 181.3 CP ) y el especial ( art. 181.5 en relación con el art. 180.1.4ª CP ) son incompatibles en virtud del principio de proscripción de la doble incriminación, de forma que apreciado uno queda excluido el otro. "...cuando el acceso carnal se consigue mediante abuso de superioridad, es necesario comprobar, en cada caso, que exista el plus de antijuridicidad que configura el subtipo agravado de ser la víctima especialmente vulnerable, pues su aplicación automática podría vulnerar el non bis in idem como ha ocurrido en el presente, ya que la vulnerabilidad de la víctima no era otra que la gran diferencia de edad con el acusado y la posición dominante de éste en el contexto familiar, que fueron precisamente... las determinantes para considerar viciado el consentimiento de la menor, que es la esencia del tipo básico y no permite apreciar la agravación específica sin infringir el principio de legalidad que proscribe el non bis in idem ( art. 25 CE y art.
14.7 del pacto de Nueva Cork de 16 de diciembre de 1966). El motivo ha de ser estimado" STS, Sala 2ª, 1874/2002, de 28 de noviembre, rec. 1884/2001 .
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- Porque en la conclusión primera del escrito de conclusiones provisionales en donde narra los hechos la acusación, nada se dice de que para la ejecución del delito el acusado se halle prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente por naturaleza, adopción o afines, con la víctima. Nada se ha dicho de ese parentesco, sino únicamente del carácter irascible y agresivo del acusado ("prevaliéndose el acusado del miedo que tenía la menor a su carácter irascible y agresivo y a que pudiera hacer daño a su madre y hermanos"), de manera que habiendo quedado fuera de los hechos a los que debe ceñirse la acusación un elemento esencial cual es el supuesto prevalimiento por ascendencia afín a la natural o adoptiva, habiendo quedado de igual modo vedada y prohibida la variación esencial de los hechos o la introducción de otros nuevos en virtud de la proscripción de la mutatio libelli, y, en definitiva, habiendo precluido la aportación fáctica del Ministerio Fiscal con el escrito de calificación provisional, por todo ello, decimos, no solo no cabe condena por el subtipo agravado del art. 180, párrafo 1, 4ª CP, sino que ni siquiera puede ser objeto de debate tal supuesto prevalimiento, y no solo ese prevalimiento sino también cualquier otro que eventualmente pretendiera introducir la acusación por otras supuestas relaciones de superioridad. Ha de estarse rigurosamente a los hechos narrados en el escrito de calificación provisional.
En todo caso, los hechos denunciados no pueden constituir nunca delito de agresión sexual del art. 178
, 179 y 180, párrafo 1, 4ª del CP, según calificación del Ministerio Fiscal, pues no se ha acreditado violencia o intimidación ninguna, no pudiendo por ello tampoco aplicarse a tal delito el prevalimiento del párrafo 1, 4ª del art. 180, que es un subtipo agravado que supone siempre un plus o un añadido a la violencia o intimidación, que deben existir, de manera que, faltando éstas, como es el caso, el prevalimiento, si lo hubiere y se probara, habrá de ser necesariamente el del art. 181.4 CP, y, por tanto, el delito, a lo sumo, el de abuso sexual.
"La intimidación, a los efectos de integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado". STS de 18/10/2004 .
"No la habría en el supuesto de que la víctima no denunciara los hechos por temor a romper la convivencia familiar". STS...
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