SAN, 7 de Abril de 2014
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2014:1880 |
| Número de Recurso | 570/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a siete de abril de dos mil catorce.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 570/10, seguido a instancia de la mercantil "Salvat Lingüística SA", representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Rosa Sorribes Calle, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), la cuantía se fijó en 3.093.000 #, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
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La recurrente es una empresa dedicada al transporte de mercancías, radicada en Barcelona, que, presta servicios de actividades transitarias por carretera. Una empresa transitaria coordina y organiza la totalidad de operaciones de expedición de mercancías, y contrata directamente con su cliente todo el transporte hasta su destino final, sea cual sea el país en el que se encuentre.
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En la prestación de la actividad transitaria por carretera, pueden distinguirse tres segmentos: a) grupaje, son transportes de carga estandarizados de hasta 3000 Kg, con salidas semanales a puntos concretos sin necesidad de recogida diaria, fijándose las tarifas en función del destino y peso, b) carga parcial, son transporte de carga no estandarizados, de más de 3000 Kg, sin llegar a completar el camión, negociándose los términos de servicio y precio con los clientes, c) carga completa, se contratan camiones para una carga y un destino concreto.
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La organización de las empresas transitarias se realiza en España, a nivel provincial, mediante las ATEIA (Asociación de Transitarios Expedidores Internacionales y Asimilados), nacional, mediante la FETEIAOLT (Federación Española de Transitarios y Expedidores Internacionales y Asimilados-Organización para la Logística y el Transporte).
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La totalidad de empresas afectadas por el expediente S/0120/08, que da lugar a estas actuaciones, pertenecen a la ATEUIA de Barcelona, que agrupa a más de 140 empresas.
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La resolución recurrida declaró probada la siguiente conducta anticompetitiva:
-Desde principios del año 1991, la recurrente, junto con otras empresas relevantes de similares características, se reunía en la sede de la mercantil Spain Tir (SPT), adoptando una posición común que posteriormente era trasladada al resto de empresas implicadas, en reuniones celebradas en el Hotel Alfa, ubicado en la Zona Franca del Puerto de Barcelona. Las reuniones tenían por objeto, tanto obtener el reconocimiento por parte de la Administración Aduanera, como Expedidores Autorizados (EA), posteriormente Receptores Autorizados (RA), como, tras la entrada en vigor del Acta Única Europea, el establecimiento de unas condiciones generales de contratación favorables. A partir de 1997, estas reuniones desaparecieron. -A partir del 3 de octubre de 2000, fecha que se fija como de inicio del cártel, se institucionalizan reuniones entre las directivas de distintas empresas, con la participación de la recurrente, que se realizan periódicamente hasta el 15 de febrero de 2008. En estas reuniones, al menos 42, se adoptan una serie de acuerdos anticompetitivos, en el ámbito del grupaje, que sintéticamente consisten en lo siguiente:
*Incremento anual de tarifas en función del IPC, que se tomaba como referencia para fijar el aumento de tarifas.
*Recargo por incremento del coste del carburante: se acordó trasladar el incremento del coste del carburante a los clientes, estableciendo una escala al efecto.
* Repercusión del pago de peajes: se acordó repercutir la tasa o peaje previsto por el Gobierno alemán al paso de camiones pesados por las autopistas, diseñando una horquilla porcentual para el pago
*Incremento de las tarifas de las actividades transitarias domésticas: a estos efectos siguieron las indicaciones de la empresa DHL.
* Pacto de no agresión en relación con los empleados de las otras empresas del cártel, supeditando las contrataciones de trabajadores de una empresa integrante del cártel, a la aprobación del competidor.
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En cuanto a la duración del cártel para la recurrente, la resolución recurrida fijó su inicio en la reunión de 3 de octubre de 2000, y a pesar de que la última reunión acreditada tuvo lugar el 15 de febrero de 2008, fijó su terminación en el 18 de noviembre de 2008, fecha de notificación del expediente sancionador, habida cuenta de que en la reunión de 18 de diciembre de 2007 se adoptaron acuerdos de incrementos de tarifas y de no contratación de personal de los competidores parta todo el año 2008, sin que constara la separación de la recurrente de este acuerdo.
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El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), tras la tramitación del expediente sancionador S/120/08 incoado el 18 de noviembre de 2008, mediante resolución de fecha 31 de julio de 2010, adoptó las siguientes decisiones:
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Declarar que en el presente expediente ha quedado acreditada la
existencia de una conducta colusoria prohibida por el artículo 1.1 de la Ley 15/2007 y 101 TFUE, en los términos descritos en los Fundamentos de Derecho Cuarto (descripción de la conducta colusoria), Quinto (duración) y Sexto (infracción continuada) de la misma resolución.
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Declarar a la recurrente, junto con otras empresas, responsable de dicha
Infracción.
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Imponer a la recurrente una multa de 3.093.000 euros.
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Intimar a las empresas infractoras a abstenerse de realizar las conductas sancionadas o equivalentes.
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Instar a la Dirección de Investigación de la CNC para que vigile el cumplimiento de la decisión.
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Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones, subrayando la tendencia de la CNC a no dar una precisa respuesta a los argumentos presentados en la fase adminitrativa:
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Indebida aplicación retroactiva de la infracción de cartel y unificación
indebida de la legislación aplicable:
-La Ley 16/89 de 17 de julio de Defensa de la Competencia, no preveía la infracción de cártel, y las conductas imputadas finalizaron antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2007, por lo que se violado los artículos 9.3, 25.1 CE y numerosa jurisprudencia constitucional.
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Aplicación retroactiva del procedimiento de denuncia/clemencia:
-La información obtenida con el programa de clemencia es esencial, y no puede emplearse para reprimir conductas no previstas, con efecto retroactivo.
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Prescripción: -Las actuaciones anteriores al 28-2-2008, fecha de entrada en vigor de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia, no pueden ser perseguidas como cártel, ni acreditadas a través del procedimiento especial de los artículos 65 y 66 de la Ley 15/2007 .
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Aplicación retroactiva y extensiva de la figura de la infracción
continuada:
-La resolución estima que existe una única infracción que se inicia el 3 de octubre de 2000 y termina el 17 de noviembre de 2008 a la que aplica la Ley 15/2007, lo que des contradictorio, una pura ficción, supone la aplicación retroactiva de normas sancionadoras, implica una aplicación extensiva y analógica del concepto de infracción continuada, y vulnera una consolidada doctrina jurisprudencial. La Ley 16/1989 no contemplaba la figura de la infracción continuada, que se regula por primera vez en el artículo 68 de la Ley de 2007, que señala que la prescripción se computará desde el momento en que tales infracciones hayan cesado.
- La infracción continuada supone, en realidad, la aplicación retroactiva de la figura del cártel, lo que opera en perjuicio de la recurrente, y evita la prescripción de unas infracciones que, claramente, habían prescrito.
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Nulidad del expediente sancionador: Orden de inspección, entrada y registro, acuerdo de incoación, e información reservada con entrada judicial:
-Cuando se dictó la orden de investigación (10-11-08), y cuando se solicitó y obtuvo la orden judicial de entrada y registro (12- 11-08), no existía el acuerdo de incoación del expediente sancionador, que no fue adoptado hasta el 17-11-08.
-Invoca el artículo 50.1 de la Ley 17/07 .
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Vulneración del principio de proporcionalidad y motivación en la sanción impuesta:
-Invoca el artículo 131 de la Ley 30/1992 que no se ha respetado, ni tampoco la doctrina de la STC 140/09
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Vulneración del derecho a la prueba. Cierre indebido de la fase de instrucción sin práctica de la prueba propuesta. Denegación posterior indebida de la misma por el Consejo. Situación final incompleta del expediente:
-El 6 de noviembre de 2009, la recurrente solicitó la aportación al expediente sancionador de 90 documentos, que se tuvieran por designados determinados informes emitidos por el TDC sobre restricciones legales en materia de transporte y por la CNC, sobre la fijación de tarifas mínimas, así como determinadas cuestiones atinentes a la verificación de los hechos imputados, lo que le fue indebidamente denegado.
-La fase de instrucción se cerró el 16-11-09 sin resolver sobre la prueba propuesta, lo que fue reiteradamente denunciado por la recurrente.
-Concluye afirmando que se ha vulnerado su derecho a la prueba, y que el expediente está incompleto.
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Las supuestas...
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STS 1117/2017, 26 de Junio de 2017
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