STSJ Andalucía 112/2014, 22 de Enero de 2014
| Ponente | JORGE LUIS FERRER GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:577 |
| Número de Recurso | 2230/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 112/2014 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 112/2014
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTE ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veintidós de Enero de dos mil catorce
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2230/2013, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 6 DE GRANADA en fecha 28/06/13 en Autos núm. 724/2011, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por David en reclamación sobre INCAPACIDAD TEMPORAL contra Nieves, INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28/06/13, cuya parte dispositiva es:
" 1º. Estimo la demanda interpuesta por don David en reclamación de prestaciones de Incapacidad temporal derivada de la contingencia común, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa CARMEN DÍAZ CORPAS, dejo sin efecto la resolución de fecha 25 de abril de 2011 y 17 de junio de 2011 de la Entidad Gestora y, en consecuencia, la extinción de la prestación de incapacidad temporal, así como la obligación de reintegro de la cantidad 5.141,04 euros y el derecho a percibir la prestación de Incapacidad Temporal hasta su alta médica.
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Condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración.
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Absuelvo a la empresaria Nieves de cualquier responsabilidad respecto de la pretensión ejercitada en las presentes actuaciones."
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- El demandante don David, mayor de edad, vecino de Salar (Granada), con DNI núm. NUM000
, nacido el NUM001 -1965, afiliado al Régimen Especial Agrario (REA) de la Seguridad Social, con el núm. NUM002, ha venido prestandos sus servicios como peón agrícola por cuenta ajena desde 2007, para el empresario Isidro y desde enero de 2009 consta la prestación de sus servicios por cuenta y dependencia de la empresaria Nieves con NIF NUM003, constando como prestación de jornadas trabajadas durante los meses de febrero, marzo, abril, así como 5 jornadas trabajadas durante el mes de agosto de 2010, como peón agrícola por cuenta ajena, con un salario de 29,90 euros diarios (folios 54 ss).
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- El actor inició situación de Incapacidad Temporal el 10 de agosto de 2010, derivada de enfermedad común. El actor diagnosticado de intervención quirúrgica programada.
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- En resolución de 21-05-2010, le fue reconocida la prestación por desempleo, con 180 días, en cuantía diaria de 14,20 #, con fecha de inicio 22-05-2010 hasta el 21-05-2011 (folio 19).
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- El 4 de marzo de 2011 la Inspección Provincial de Trabajo extendió Acta de Infracción núm. NUM004, en la que se hace constar las infracciones cometidas con expresión de los preceptos vulnerados, su calificación y graduación, obrante al folio 45 de las actuaciones, que se da por reproducida. Concretada en la existencia de connivencia entre empresa y trabajador para obtener de forma fraudulenta prestaciones de Seguridad Social indebidas y no legalmente procedente (folio 45 vuelto).
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- El 25 de abril de 2011 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que confirma la sanción propuesta en el acta de infracción extendida por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, extinguiendo la prestación de Incapacidad Temporal desde el 04-08-2010 y declarando la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, por importe de 5.141,04 euros, correspondientes al período de 10-08-2010 a 4-03-2011. Los motivos que constan en la misma, se dan por reproducidos (folio 69).
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- El actor estuvo trabajando los días 4,5,6,7 y 9 de agosto de 2010.
Consta como error el consignar como trabajado el día 10, en lugar del día 9 de agosto de 2010.
El demandante fue dado de alta médica en fecha 24 de agosto de 2010, no obstante ingresó nuevamente el día 25 de agosto por empeoramiento en el cuadro médico que presentaba, dándose nueva alta en fecha 9 de septiembre.
Dado que se encontraba dado de alta en el centro hospitalario fue su mujer la encargada de informar al gestor las fechas trabajadas por su marido a fin de cumplir con su obligación de comunicar y abonar las cotizaciones correspondientes por dichos días. La misma declara que se equivocó, sin malicia o mala fe alguna, simplemente, por desconocimiento exacto y dada la situación de estrés que pasaba al ser intervenido su marido de cáncer, con fiebres altas y desvanecimiento, perdida de peso, etc. Comunicó a la gestoría como trabajador el día 10, en lugar del día 9 de agosto de 2010 (Declaración de doña Martina ).
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- El actor estuvo trabajando y dado de alta en el Régimen Especial Agrario por cuenta ajena para la empresa Carmen Díaz Corroas desde el enero de 2009, mucho antes de tener conocimiento de su enfermedad, ha seguido realizando jornadas durante los meses de diciembre de 2009, febrero, marzo y abril de 2010. En el mes de agosto de 2010, constan 5 jornadas de trabajo, durante los días 4, 5,6,7 y 9 (aunque por error se hizo constar el día 10). Con anterioridad a los días indicados del agosto, es decir, con anterioridad al alta del 3 de agosto de 2010, el actor se encontraba cobrando el subsidio agrario (situación asimilada al alta).
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- La base reguladora de la prestación que se cuestiona asciende a 29,90 # diarios (folio 31 vuelto).
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- El actor de 45 años con un historial de dolor abdominal leve durante varios años, que no precisaba analgesia, ni comprometía hábito intestinal. En el último año 2010 presentó 3 episodios más intensos que precisaron acudir a urgencias, en el último finaliza ingresado el 13/07/2010 para estudio. Se realizó radiología abdominal que sugería suboclusión intestinal y posterior, ente TAC abdominal que sugiere estenosis de unos 5 cm. de ileón terminal, sin MX.
El 13-07-2010, es valorado por cirugía, diagnosticado de "Cuadro suboclusivo NAMC. " Los hallazgos son compatibles de tumoración benigna de ID, probable quiste de Meckel invertido o Schwanoma, no descartamos otras lesiones benignas de situación extraluminal. Evolución favorable del cuadro suboclusivo. El paciente se encuentra en buen estado general, afebril, correcta tolerancia oral y transito intestinal restablecido, por lo que se decide el alta médica con las siguientes indicaciones. Una vez completado el estudio preanestésico se da de alta médica e ingresará para intervención quirúrgica programada para el día 10-08-2010. Deberá ingresar el día de antes (9-08-2010) a las 17:00 horas". El trabajador ingresó en el H-U San Cecilio el 9-08-2010, alas 17:00 horas, de manera programada para intervención quirúrgica para Ileocequectomia por tumoración a nivel de ileón. Se interviene el día 10-08-2010. El 25-08-2010 acude al Servicio de urgencias por apox 24 hr de evolución, consistente en fiebre, desvanecimiento, niega nauseas, sin cambios de hábito intestinal, posible obstrucción parcial urológica baja. Complicación infecciosa postoperatoria que precisó reingreso por sospecha de deshicencia parcial de sutura anastomica, que no se objetiva en TAC, siendo dado de alta hospitalaria el 7-09-2010 (folios 35 ss)
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- Se interpuso reclamación previa el 31-05-2011, desestimada por resolución de 11.06-2011.
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- El actor solicita, en demanda presentada en fecha 27 de julio de 2011, y aclarada en el acto de juicio, se dicte sentencia por la que se deje sin efecto la extinción de la prestación llevada a cabo y el reintegro pretendido, condenándose al INSS a estar y pasar por tal declaración y abono de la prestación correspondiente hasta el 5 de agosto de 2011, en que ha sido dado de alta médica.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
La Sentencia dictada en la instancia, rechaza la existencia de fraude alguno en la contratación, para poder ser beneficiario de la prestación de incapacidad temporal del actor, peón agrícola, encuadrado en el Régimen Especial Agrícola, absolviendo a la empresa, y condenando al INSS a estar y pasar por dicha resolución, dejando sin efecto la obligación de reintegro de la prestación de incapacidad temporal y su extinción, declarando el derecho del actor a percibir la prestación de incapacidad temporal hasta su alta médica, frente a la que se formula recurso de suplicación por el INSS que es impugnado de contrario.
Al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se interesa la revisión de los siguientes hechos probados:
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La sustitución de los dos primeros párrafos del hecho probado sexto, por otro que manifieste: " Constan como jornadas reales declaradas por el empresario los días 4, 5, 6, 7 y 10 de agosto de 2010".
Basándose para ello en los folios 27, 124 y 125 de los autos, donde consta certificado firmado por la empresaria Srª. Nieves, de fecha 1 de septiembre de 2010, en el que manifiesta que el trabajador Sr. David, realizo cinco jornadas desde el día 4 hasta el día 10 de agosto del 2010. Y en los folios 124 y 125, obra en el mismo sentido los informes emitidos por la TGSS.
Dicha pretensión no puede ser...
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