SAP Madrid 122/2014, 4 de Marzo de 2014
| Ponente | LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO |
| ECLI | ES:APM:2014:4302 |
| Número de Recurso | 41/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 122/2014 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
cons
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 2
Rollo:P.A. 41 /2011
Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de MAJADAHONDA
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1658 /1996
SENTENCIA Nº 122/2014
ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda
PRESIDENTA: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO
MAGISTRADA: DÑA. MARIA ROSARIO ESTEBAN MEILAN
En MADRID, a cuatro de marzo de dos mil catorce .
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2 de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de Sala 41 /2011, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 3 de MAJADAHONDA, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de ESTAFA contra:
Gema con DNI: NUM000 ; nacida el NUM001 /1952; asistida del letrado D. José Carbonell Pedraza.
Mateo con DNI: NUM002 ; nacido el NUM003 /1933; asistido del letrado D. José Carbonell Pedraza.
Urbano con DNI NUM004 ; nacido el NUM005 /1968; asistido del Letrado D. Pedro José Chamorro Gil.
Carmelo con DNI NUM006 ; nacido el NUM007 /1957; asistido del Letrado D. Carlos Aguilar Fernández.
Fulgencio con DNI NUM008 ; nacido el NUM009 /1958; asistido del Letrado D. Carlos Aguilar Fernández
Todos ellos en libertad, por esta causa.
Han sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y D. Oscar Y Dª Amanda asistidos del Letrado D. ANTONIO ARCE LOZANO.
Es ponente el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:
Un delito de ESTAFA del art. 528 y 529.7 C.P. de 1973 Un delito de falsedad en documento mercantil del art. 303 en relación con el 302,4 del mismo texto legal
Ambos delitos deben ser penados por la vía del concurso ideal-medial del art. 71 C.P. 1973,- código que se estima más favorable que el actual de 1995 ( arts. 248, 250.6, 395 y 74 C.P .).
Asimismo, los hechos narrados en el párrafo 3° de la circunstancia 1a, son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida ( art. 535) y un delito, también continuado, de falsedad documental, ( art. 303 C.P .); dicha legislación, asimismo, se estima más favorable al C.P. actual - arts. 252 y 395 C.P .
Respecto de los hechos constitutivos del delito de estafa y de falsedad responden todos los acusados en concepto de autores, con excepción de Luis Pedro . Respecto de los hechos constitutivos de apropiación indebida y falsedad continuada, deben responder en concepto de autores Mateo y Luis Pedro .
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer al acusado, Mateo la pena de 2 años de prisión menor por el delito de estafa y por el delito de falsedad 1 año de prisión menor y multa de 6.010 euros.
Al resto de los acusados por este delito, 1 año de prisión menor por el delito de estafa y 9 meses de prisión y multa de 4000 euros por el delito de falsedad.
A Mateo, respecto del delito de apropiación indebida, pena de prisión de 2 años de prisión y por el delito de falsedad, prisión menor de 1 año y multa de 6000 euros.
A Luis Pedro, por estos mismos delitos, 1 año y seis meses de prisión menor por la apropiación indebida y por el delito de falsedad, un año de prisión menor y multa de 5000 euros.
Accesorias y costas.
Conforme a los arts. 41 y 47 C.P. de 1973, se impondrá a Mateo y a Luis Pedro, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante el tiempo de la condena.
En concepto de responsabilidad civil los acusados Mateo y Luis Pedro, indemnizarán conjunta y solidariamente a la sociedad Vicente y Molino S.A. en la cantidad de 560.702,22 euros y a la sociedad Pescaditos Bernabé en la cantidad de 456.763,19 euros, por las ventas no declaradas de ambas sociedades durante el ejercicio 1992.
Gema indemnizará a la sociedad Pescaditos Bernabé en la cantidad de 37503,15 euros, Urbano, en la cantidad de 14063,68 euros, Carmelo en la cantidad de 14063,68 euros, Fulgencio en la cantidad de 14063,68 euros y Mateo en la cantidad de 37.503,15 euros, por las cantidades no desembolsadas en el aumento de capital de esta sociedad. En todos los casos con el interés legal.
La acusación particular en igual trámite elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:
ESTAFA, tipificada en los arts. 528 y 529.7 del Código Penal (1973 ).
FALSEDAD DOCUMENTAL y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, tipificada en los arts. 302.4 y 303 del Código Penal (1973 ).
APROPIACIÓN INDEBIDA, tipificada en el art. 535 del Código Penal (1973 ).
INSOLVENCIA PUNIBLE, tipificada en el art. 257.2 del Código Penal (1994 ).
Del delito de Estafa y de Falsedad Documental, deben responder en concepto de Autores, Mateo, Carmelo, Urbano y Fulgencio, y Gema .
Del delito de Apropiación Indebida y Falsedad continuada, deben responder en concepto de autores, Mateo y Luis Pedro (fallecido).
Del delito de Insolvencia Punible, deben responder en concepto de Autores, Mateo y Luis Pedro .
Procede imponer al acusado Mateo :
Por la Estafa, 2 años de prisión menor. Por la Falsedad en Documento mercantil, 1 año de prisión menor y multa de 6010 #.
Por la Apropiación Indebida, 2 años de prisión menor. Por la falsedad documental continuada, 1 año de prisión menor y multa de 6010 #. Por la Insolvencia Punible, 2 años y multa de 24 meses.
Procede imponer a los acusados, Carmelo, Urbano y Fulgencio, y Gema : por la Estafa, 1 año de prisión menor. Por la Falsedad, 1 año de prisión menor y multa de 4000 Euros.
A todos los acusados sin excepción, Accesorias, y Costas.
En concepto de responsabilidad civil, los acusados, Mateo y Luis Pedro, indemnizarán conjunta y solidariamente a las Entidades VICENTE Y MOLINO, S.A. en la cantidad de 560.702,22 euros y a PESCADITOS BERNABE, S.L., en la cantidad de 456.763,19 euros por ventas no declaradas en el ejercicio de 1992.
Por cantidades no desembolsadas, Mateo y Gema, indemnizarán a la Entidad, PESCADITOS BERNABE, S.L., en la cantidad de 37.503,15 euros, cada uno de ellos.
Los acusados, Carmelo, Urbano y Fulgencio, indemnizarán por el mismo concepto cada uno de ellos, con la cantidad de 14.063,68 euros.
En todos los casos con el interés legal.
Las defensas en igual trámite mostraron su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.
HECHOS PROBADOS
A lo largo del año 1991 se conocieron Oscar y Mateo, apodado por sus amigos y conocidos como " Topo ". Al parecer eran vecinos del mismo inmueble. El primero de ellos de profesión aparejador, y Funcionario de la Comunidad de Madrid.
El segundo industrial, dedicado al ramo de la hostelería. Entablaron amistad, contando Mateo a Oscar que pasaba por dificultades económicas a raíz de su divorcio.
Ambos se pusieron de acuerdo para montar un restaurante, y al efecto suscribieron un contrato privado de fecha 17/10/1.991 por el que Oscar se comprometía a aportar 30 millones de pesetas para la puesta en marcha de un restaurante situado en Pozuelo, Avenida de Europa número 16, al que denominaron La Gitana I, mediante la constitución de la sociedad Vicente y Molino S.A.
La mencionada sociedad anónima se constituyó el 11 diciembre 1991, con un capital de 15 millones de pesetas, aportado al 50% entre Oscar y su esposa Amanda, y, de otro lado, por Mateo y Gema .
Con fecha 3 diciembre 1991 se transfieren desde el Banco Central dos importes de 7.500.000 pesetas cada uno, en los que figuran como mandantes Oscar y Mateo, que aportan dichas cantidades en efectivo en la ventanilla de caja del Banco Central a la cuenta que Oscar y Molino SA. tiene en el Banco de Santander.
No ha quedado acreditado que la aportación de Oscar fuera de 30 millones de pesetas.
Pasado cierto tiempo, es decir a los pocos meses de inaugurar el restaurante La Gitana I, Mateo decidió abrir otro restaurante al lado del primero, al que dio por nombre La Gitana II, y cuyo restaurante tenía como propietaria a la entidad Pescaditos Bernabé S.L., es decir, esta vez no se constituyó una sociedad anónima, sino una sociedad de responsabilidad limitada, y con un capital de 1 millón de pesetas, cuyo desembolso figuraba en la contabilidad como un ingreso por caja.
Oscar y su esposa Amanda no eran conocedores de que el acusado Mateo había abierto otro restaurante de similares características, dedicado fundamentalmente a servir comidas de pescado. El matrimonio volvió en el verano de 1992 de un viaje a Cuba, y se vio sorprendido con el hecho de que Mateo había abierto un restaurante al lado, de similares características al primero el Gitana I, con la intención, en su opinión, de hacer una clara competencia al primero de los restaurantes. Entablaron conversaciones, y Oscar llegó a un acuerdo económico con Mateo para participar en la empresa propietaria del nuevo restaurante, el Gitana II .
Es en el verano de 1992 el restaurante la Gitana II ya estaba construido, y estaba funcionando abierto al público, sin que pueda entenderse como acreditado el hecho de que el restaurante estuviera todavía en obras, aproximadamente en un 60%, cuando lo vieron por primera vez Oscar y su esposa. Este dato tiene especial trascendencia a los efectos de la presente causa, como a continuación se va a exponer.
Oscar y Mateo llegaron al arreglo de que el primero de ellos iba participar también en el segundo de los restaurantes. Para ello ejecutaron la idea de hacer una ampliación de capital de la sociedad Pescaditos Bernabé S.L., ampliando el mismo en 39 millones de pesetas. Así, con fecha 30 junio 1992 hicieron figurar que la sociedad celebró una junta...
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