SAP Madrid 91/2014, 17 de Marzo de 2014
| Ponente | JOSE ZARZUELO DESCALZO |
| ECLI | ES:APM:2014:3574 |
| Número de Recurso | 22/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 91/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933816/86/87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000327
Recurso de Apelación 22/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 765/2010
APELANTE: VENTERO MUÑOZ,S.A.
PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO ORTEGA SANCHEZ
APELADO: IBERVILLE INVERSIONES, S.L.
PROCURADOR D./Dña. SUSANA GOMEZ CASTAÑO
SENTENCIA Nº 91
PONENTE ILMO. SR. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
D./Dña. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO
En MADRID a diecisiete de marzo de dos mil catorce.
La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 765/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº cincuenta de Madrid que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 22/2014, en el que han sido partes, como apelante- demandada la entidad VENTERO MUÑOZ, S.A. que estuvo representa por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio Ortega Sánchez y defendida por letrado; y de otra, como apelada-impugnante la demandante IBERVILLE INVERSIONES, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Gómez Castaño y asistida de letrado.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don JOSÉ ZARZUELO DESCALZO, que expresa el común parecer de este Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y
Con fecha 6 de mayo de 2013 el Juzgado de 1ª Instancia nº cincuenta de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad Iberville Inversiones, S.L. representada por la Procuradora Dña. Susana Gómez Castaño contra la entidad Ventero Muñoz, S.L. representada por el Procurador D. Juan Antonio Ortega Sánchez, debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre las partes en fecha 1 de Agosto de 2006, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 39.158,07 euros (TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SIETE CENTIMOS), en concepto de retribución variable pactada, más la cantidad de 27.475,32 euros (VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y DOS CENTIMOS), en concepto de indemnización por lucro cesante, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".
Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada VENTERO MUÑOZ, S.A., que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma formulando a su vez impugnación de la sentencia, a la que se opuso la apelante, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.
En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día tres de marzo de 2014 se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto se contradigan por los de la presente resolución.
Se recurre en apelación por la representación de la entidad VENTERO MUÑOZ, S.A., la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba en parte la demanda deducida frente a la misma por la representación de la mercantil IBERVILLE INVERSIONES, S.L. en ejercicio de acción de resolución del contrato de arrendamiento de servicios suscrito en fecha 1 de Agosto de 2006 por ambas partes litigantes en virtud del cual la entidad ahora demandante se comprometía a prestar para la entidad demandada servicios de consulting inmobiliario y publicitario para las promociones inmobiliarias Mar Azul en Estepona (Málaga) y La Serena Golf & Beach Resort, en Los Alcázares (Murcia), con base en el incumplimiento de la entidad demandada por no haber satisfecho la retribución variable pactada en función de las ventas de viviendas en relación a las referidas promociones y teniendo en cuenta que la demandante dejó de prestar sus servicios a principios de Agosto de 2007 por lo que se solicitaba la condena de la demandada al pago de 247.711,12 euros, correspondiendo 95.688,32 euros a la retribución variable fijada a tenor del listado de ventas de viviendas facilitado por la demandada el 8 de Julio de 2007, 6.989,8 euros del variable correspondiente a tres viviendas vendidas y no incluidas en dicho listado, 7.290 euros de la retribución variable correspondiente a una venta calculada de 4 apartamentos entre el 8 y 31 de Julio de 2007 al precio de 182.270 euros cada uno y 137.443 euros como lucro cesante por las ganancias dejadas de obtener desde el 1 de Agosto de 2007 al 31 de Agosto de 2008.
Por la representación de la demandada se opuso a las pretensiones deducidas con la demanda formulando declinatoria, por entender que la competencia para el conocimiento del pleito correspondería a los Juzgados de lo mercantil y que fue desestimada por el auto dictado por el Juzgado en fecha 2 de febrero de 2011, alegando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por estimar que debía dirigirse la demanda contra la entidad Las Lomas de Pozuelo, S.A. por estar emitida la factura aportada como documento número 7 con la demanda a nombre de dicha entidad, así como la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam porque en la referida factura figura la entidad Las Lomas de Pozuelo, S.A., que perteneció al grupo Vemusa, pero que es independiente del mismo, y en relación al fondo del asunto se alega que el contrato suscrito con la actora tiene un objeto publicitario, estableciendo un sistema alternativo de remuneración bien fija o variable, optando la demandante por la retribución fija, por lo que considera que no puede ser objeto de reclamación la retribución variable, además de que la demandante no intermedió en la venta de las viviendas, alegándose igualmente que VENTERO MUÑOZ, S.A. decidió extinguir el contrato y así se lo comunicó a la actora mediante burofax de fecha 5 de Julio de 2007, a tenor de lo pactado en la cláusula decimoquinta del contrato, poniendo de manifiesto finalmente que durante el periodo de vigencia del contrato con la actora únicamente se han formalizado 13 contratos de compraventa, considerando improcedente la indemnización por lucro cesante solicitada.
En la sentencia que ahora es objeto de recurso se razonaba en primer lugar, en orden al rechazo de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo ya acordado en el acto de la audiencia previa, que es un hecho incontrovertible, al haber sido reconocido como cierto por ambas partes litigantes que suscribieron en fecha 1 de Agosto de 2006 el contrato, que se aporta como documento número 1 con el escrito de demanda, en virtud del cual D. Michael Reimar Müller que constituyó la sociedad actora para el desarrollo del objeto del mismo, hecho no discutido, se comprometía a prestar servicios de asesoramiento publicitario, en los términos establecidos en la estipulación segunda de dicho contrato, responsabilizándose la entidad Ventero Muñoz, S.A., como imagen corporativa del grupo de empresas denominada Grupo Vemusa, por lo que dicho hecho lleva a rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam planteada en relación a la factura reclamada por la actora aportada como documento número 7 con la demanda, ya que resulta intrascendente que figure a nombre de la entidad Las Lomas de Pozuelo, S.A., al pertenecer al Grupo Vemusa.
Y en relación con el fondo del asunto se argumentaba que, en primer lugar, la cuestión controvertida se centra en determinar si a tenor de lo pactado en la cláusula sexta del contrato suscrito, la parte demandante tenía derecho a que se le abonara tanto la retribución fija como la retribución variable contempladas en dicha cláusula o si bien, tal y como sostiene la demandada, dichas formulas de pago se establecieron de forma alternativa, debiendo el asesor optar por una u otra retribución, señalando que de la lectura de la cláusula sexta del contrato suscrito resulta que en la misma se establece que el Grupo Vemusa abonará al asesor los siguientes importes en función de la aplicación de una u otra fórmula de pago y aunque dicha cláusula podría sostenerse que no es lo suficientemente clara por hacer referencia a la aplicación de una u otra fórmula de pago, lo cierto es que el hecho de que en virtud del correo electrónico aportado como documento número 6 con la demanda, de fecha 8 de Junio de 2007, remitido por la parte demandada a la parte actora, se comunicara a ésta el estado de ventas y lista de precios, refleja que se pactó el abono tanto de retribución fija como variable, ya que de lo contrario dicho correo electrónico carecería de sentido, una vez satisfecha por la demandada la retribución fija establecida, sin que pueda pretenderse posteriormente, tal y como resulta del correo electrónico remitido por la demandada a la actora, aportado como documento número 8 con la demanda, estimar que dicha retribución se hallaba vinculada a la intervención en las ventas por la parte actora, ya que atendiendo al objeto del contrato y a lo dispuesto en relación a las retribuciones pactadas, es evidente que entre las funciones de la actora no se incluía ninguna en relación a la intermediacjón inmobiliaria.
Se consideraba por tanto acreditado que la demandada...
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