SAN, 5 de Marzo de 2014
| Ponente | TOMAS GARCIA GONZALO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2014:1326 |
| Número de Recurso | 2891/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a cinco de marzo de dos mil catorce.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 2891/12, interpuesto por SOLYNOVA VALVERDON S.L, representada por el Procurador de los Tribunales D. Isidro Orquin Cedenilla, contra la Circular 3/2011, de 10 de noviembre, de la Comisión Nacional de la Energía; habiendo sido parte en las presentes actuaciones como demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por la Abogacía del Estado.
PRIMERO Interpuesto el recurso, previos los correspondientes trámites, se confirió traslado a la parte actora para que en el término de veinte formulara escrito de demanda, lo que llevó a efecto en escrito presentado el 26 de diciembre de 2012, en el que tras los hechos y fundamentos de derechos que estima procedentes recaba sentencia por la que, de conformidad con las alegaciones de la parte, anule la Circular impugnada por ser contraria a Derecho.
SEGUNDO El Abogado del Estado contestó a la demanda en escrito presentado el 22 de febrero de 2013 en el que, tras los Hechos y Fundamentos de Derecho que consideró aplicables, recaba sentencia que inadmita y subsidiariamente desestime todas las pretensiones de la parte actora.
TERCERO Por auto de 27 de febrero de 2013 se admitió y declaró la pertinencia de la prueba documental propuesta por la actora y por diligencia de ordenación de 21 de marzo se abrió el trámite de conclusiones que ha sido evacuado por las partes por su orden, con el resultado que obra en autos.
CUARTO Se ha señalado el día veintiséis del pasado mes de febrero para votación y fallo, en cuya fecha ha tenido lugar.
Se ha fijado la cuantía del recurso en indeterminada.
Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. TOMAS GARCIA GONZALO, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO Se impugna en este contencioso la Circular 3/2011, de 10 de noviembre, de la Comisión Nacional de la Energía, que regula la solicitud de información y los procedimientos del sistema de liquidación de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial.
SEGUNDOLa parte actora en los Hechos del escrito de demanda señala que es una Sociedad inscrita en el Registro de Instalaciones de Producción Eléctrica en Régimen Especial, que venía percibiendo la retribución correspondiente a la tecnología fotovoltaica de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, y la Circular de la CNE 4/2009, de 9 de julio. Que con posterioridad a la inscripción de la instalación, fue aprobado el Real Decreto Ley 14/2010, de 23 de diciembre, que establece medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario, que fijó en su DA primera la limitación de horas equivalentes de funcionamiento de las instalaciones fotovoltaicas que varían en función de las tecnologías y las zonas determinadas conforme al Código Técnico de la Edificación.
Refiere que en desarrollo de este último Real Decreto se ha aprobado la Circular aquí impugnada, y que como consecuencia de lo regulado en el RDL 14/2010 y Circular 3/2011 han empezado a recibirse las liquidaciones de las primas a percibir por la generación eléctrica en régimen especial con limitaciones de horas. Y contra esta Circular se ha interpuesto en tiempo y forma el presente contencioso.
En los Fundamentos de Derecho señala que el origen del problema es la limitación de las horas equivalentes de funcionamiento de las instalaciones fotovoltaicas. Comienza con una explicación previa de la DA primera del RDL 14/2010, en el que se pasa de un sistema en el que todas las horas equivalentes de producción eran primadas a otro en el que se establece un límite máximo de horas, lo que se denomina horas equivalentes de referencia, que no es homogéneo para todas las instalaciones sino que se gradúa en función de las zonas solares climáticas en las que las instalaciones se encuentran ubicadas. Que en su caso corresponde la Zona III, de modo que eran 2015 las horas de referencia aplicables.
Frente a ello, la DT segunda establecía que desde la entrada en vigor el 25 de diciembre de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2013 las horas equivalentes de referencia serían 1707, con independencia de la zona donde se ubicaran.
Respecto a la zonificación para fijar las horas se ha realizado tomando en consideración la zonificación establecida en el RD 314/2006 por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación.
Señala que la materia ha encontrado desarrollo en la Circular impugnada, que en su artículo 12 bajo la rúbrica "Metodología de cómputo de horas equivalentes de funcionamiento y procedimiento de liquidación provisional final tercera" establece como se calculan las horas equivalentes y como se acumulan hasta llegar al límite de horas de referencia primadas, quedando la producción a partir de la superación de dicho umbral, fuera del derecho a prima.
La actora dice que al promover su instalación la norma aplicable era el RD 661/2007, que no establecía límite alguno a la venta de energía primada, aplicándose el régimen primado a toda la energía que se pudiera generar y evacuar, incluso garantizando la estabilidad del régimen durante 25 años, con lo que se favorecía la apuesta por la eficiencia, condiciones que fueron determinantes para la decisión de inversión, todo ello sin perjuicio de que estemos, o no, ante una norma con carácter retroactivo.
Considera que el cambio excede el riesgo regulatorio asumible por que vulnera los principios de proporcionalidad, igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima según han sido formulados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunales internos.
A continuación presenta un cálculo de las pérdidas originadas por este Real Decreto Ley 14/2010, que viene a representar el 10 % afectando a la legítimas expectativas que tenía.
Seguidamente, pasa a analizar la naturaleza jurídica de la Circular
Prosigue señalando que la Circular desarrolla la Disposición Adicional Primera y la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto Ley 14/2010, que son inconstitucionales y contrarias al derecho Comunitario.
Seguidamente argumenta sobre:
Vulneración del procedimiento de elaboración de disposiciones generales.
Vulneración de la seguridad jurídica y confianza legítima.
Vulneración del principio de proporcionalidad
Vulneración del principio de igualdad y no discriminación y de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Tras el suplico, recogido en el antecedente primero de esta sentencia, se solicita en el Primer otrosí digo el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, con base en la vulneración de los principios de proporcionalidad igualdad y no discriminación y de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima, y ausencia de urgencia que legitime la utilización de la figura del Real Decreto Legislativo.
En el Segundo otrosí digo solicita el planteamiento de cuestión prejudicial de derecho comunitario ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, basado en la vulneración de los principios de seguridad jurídica y protección de confianza legítima en su configuración dada por el TJCE, respecto a si la DA primera y DT segunda del Real Decreto Ley 14/2010 que establece medidas urgentes parta la corrección del déficit tarifario se ajusta o vulnera el derecho Comunitario, contaminando así también a la Circular 3/2011.
TERCERO La Abogacía del Estado en su escrito de contestación, tras concretar el objeto de la impugnación, nulidad de toda la Circular 3/2011, señala que la actora reconoce que ésta se ha dictado en aplicación y desarrollo del Real Decreto Ley 14/2010, de modo que combate la Circular por entender que las normas en que se fundamenta y de las que es desarrollo son inconstitucionales. Razona el AE que el acto que ha determinado la aplicación de la disposición que se considera no conforme a derecho no puede servir de mera "excusa" para hacer un análisis de la legalidad general de la dictada disposición, pretendiendo tratar temas ajenos al acto administrativo objeto del recurso, y recuerda que los mismos argumentos ahora empleados fueron utilizados ante el TS al solicitar la nulidad del RD 1565/2011.
Opone en primer lugar inadmsibilidad del recurso por falta de aportar el correspondiente acuerdo societario, de conformidad con el art. 69 b) de la Ley de la Jurisdicción, ya que se ha interpuesto por una persona jurídica, sociedad mercantil, sin que con carácter previo se haya aportado el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos que sus normas o estatutos exigen para entablar acciones, con invocación de diversas sentencias del TS.
Subsidiariamente, de entrar en el fondo, relaciona los motivos aducidos en la demanda.
En cuando a la nulidad de la totalidad de la Circular al amparo del 62.2 de la Ley 30/1992, por defectos en la tramitación, mantiene que la Circular no establece en su articulado modificación alguna en el régimen económico correspondiente a las instalaciones de régimen especial o en las características técnicas exigibles a las mismas, careciendo la CNE de competencia para establecer requisitos en dicho ámbito, de modo que la Circular no tiene como objeto determinar dichos regímenes en relación con las instalaciones de régimen especial, sino la liquidación de los mismos, limitándose a regular la solicitud de información y los procedimientos del sistema de liquidación de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción...
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