SAN, 17 de Marzo de 2014
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2014:1237 |
| Número de Recurso | 208/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil catorce.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 208/12, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de la entidad DATATALK COMUNICACIONES, SL, contra resoluciones de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de fecha 28 de febrero de 2012, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GOMEZ GARCIA, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de DATATALK COMUNICACIONES, SL, contra las resoluciones de la SETSI, de fecha 28 de febrero de 2012, en las que se resuelve:
1) Ordenar a los operadores de redes telefónicas públicas a que, con carácter inmediato, procedan a bloquear el acceso al número 795600, del que es titular el operador recurrente, que presta servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes.
2) Los operadores de redes telefónicas públicas deberán dar cuenta a la Secretaría de Estado del cumplimiento de lo dispuesto en esta Resolución, previniéndole que, en caso contrario, se procederá de acuerdo con lo establecido en el punto 3 del apartado séptimo de la Orden PRE 361/2002, de 14 febrero.
3) Dar traslado de la resolución a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para que ésta, en cumplimiento del artículo 10.3º.b) de la Orden ITC/308/2008, de 30 de enero, adopte la decisión de cancelar durante un año, el número referido.
Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se deje sin efecto las resoluciones recurridas. Con imposición de costas a la Administración demandada.
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimatoria de todas las pretensiones de la parte actora.
Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la propuesta, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado trámite y conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 12 de marzo del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
Las dos resoluciones impugnadas en el presente recurso, ambas de la misma fecha y con idéntico contenido, si bien dictadas en expedientes distintos (CSSMS 00015/11 y CSSMS 00009/11), vienen precedidas de sendos informes de la Comisión Permanente de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional, en los que se hace referencia a sendas Actas de Inspección de la Subdirección General de Inspección y Atención al Usuario de la SETSI, en las que se contiene una relación de mensajes enviados o recibidos del número 795600, de las que se deduce que conectando con determinadas URL e introduciendo la numeración 649624325 se recibieron sendos códigos (7407 y 4350) que introducen de nuevo en la web para su activación, visualizándose en el primer caso imágenes que simulan estar en la página oficial del Ministerio del Interior, concretamente de la Dirección General de Tráfico, para la realización de un test de comprobación de conocimientos del nuevo Reglamento de Circulación, y en el segundo caso se visualizan pantallazos con el mensaje "¡Consigue ahora tu tarjeta regalo y decora tu vida!" Aparentando estar en la página oficial de la marca Ikea. A continuación en ambos casos se envían y reciben mensajes con determinado contenido, que consta en las respectivas actas. Como consecuencia de ello, se procedió a la incoación de los correspondientes expedientes, en los que se efectuó la comprobación oportuna, concluyendo con la declaración de que el titular del número 795600 ha incumplido el Código de conducta regulador de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes, de 29 de junio de 2009, consistiendo dicho incumplimiento en: "6.1.1.3. Llevar a conclusiones erróneas a consecuencia de su inexactitud, ambigüedad, exageración, omisión o similares".
En la demanda del presente recurso invoca la parte recurrente, como motivos de impugnación de las resoluciones impugnadas, los siguientes:
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- Vulneración del principio de presunción de inocencia.
Razona al respecto que no se ha acreditado en el expediente que DATATALK COMUNICACIONES haya incumplido el Código de conducta por provocar confusión en el consumidor. Las conclusiones a las que llega el informe se ha elaborado sin respaldo en prueba alguna y no se corresponden con la realidad de las promociones consideradas, siendo insuficientes para enervar la presunción de inocencia.
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- Vulneración del principio de legalidad.
Señala, en síntesis, que aunque no se trata de un expediente sancionador, la consecuencia del mismo es cuasi sancionadora, pues supone la privación a la actora de su derecho al uso de la numeración concedida. La competencia para decidir la cancelación de la asignación de numeración corta para la prestación de servicios SMS de tarificación adicional es de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por ser el órgano que otorgó la numeración que ahora se pretende retirar y porque tiene atribuidas dichas facultades en el artículo 16.4 de la Ley 32/2003 . Sin embargo, lo que se está haciendo es decidiendo la cancelación y atribuyendo a la CMT simplemente la formalización de dicha orden.
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- Vulneración del principio tipicidad.
Se dice por la recurrente que en las resoluciones impugnadas se invoca un incumplimiento del Código de conducta, que no tiene rango legal ni siquiera reglamentario. Añade que ni la infracción imputada a la actora ni su consecuencia jurídica están recogidas en ninguna norma con rango de ley, sino que se derivan de un Código de conducta aprobado por una Comisión integrada por operadores de telecomunicaciones y empresas privadas prestadoras de distintos servicios, que no puede tipificar la conducta realizada por la actora como...
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