SAP Almería 119/2008, 7 de Mayo de 2008
| Ponente | MANUEL ESPINOSA LABELLA |
| ECLI | ES:APAL:2008:431 |
| Número de Recurso | 179/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 119/2008 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
SENTENCIA Nº 119 / 2008
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN
MAGISTRADOS
D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
En Almería a siete de mayo de dos mil ocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo Nº 179/2007 el Procedimiento Abreviado nº 50/06 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería siendo apelante Evaristo representado por el Procurador D. Juan García Torres y defendido por el Letrado D. José Pérez Martos, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal; y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 13/07/06, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: "Se declara probado que, en fechas comprendidas entre finales de 2004 y principios de 2.005, el acusado Evaristo, mayor de edad y sin antecedentes penales, promovió y construyo en la parcela nº NUM000 del Polígono nº NUM001 en el término municipal de Cantoria, propiedad de su madre, una vivienda unifamiliar de una extensión aproximada de 162,00 metros, con una piscina de 25 m2, sin la preceptiva licencia municipal, estando tal vivienda en zona clasificada como suelo no urbanizable de una Protección Cautelar al entenderse dentro de la vega Media del río Almanzora de la provincia de Almería. Igualmente la referida construcción, que no es autorizable conforme a la legislación urbanística aplicable, se encuentra situada a 40 metros del margen derecho del cauce del río Almanzora, dentro de la denominada zona de Policía que esta condicionada a previa autorización el uso del suelo, por el organismo de Cuenca de lo que carecía al acusado. Finalmente la vivienda en cuestión esta siendo habitada por Daniel al haberla adquirido del acusado."
Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo : "Que debo CONDENAR Y CONDENO como responsable de un delito contra la ordenación del territorio, sin concurrencia de circunstancias, a Evaristo, a la pena de 1 año de prisión y multa de 18 meses, a razón de 6 euros de cuota diaria, inhabilitación para la promoción o construcción de edificios durante 2 años y al pago de costas. Asimismo se acuerda notificar la presenta resolución al Excmo. Ayuntamiento de Cantoria para el restablecimiento de la legalidad urbanística alterada."
El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes.
El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución apelada.
Se elevaron las actuaciones a este tribunal señalándose el día cinco de mayo de 2008 a las 9.30 horas para celebración de vista, declarándose concluso para Sentencia.
Se aceptan los que con tal carácter y naturaleza se contienen en el correlativo apartado de la sentencia recurrida.
Varios son los motivos del recurso de apelación planteados por el recurrente, al impugnarse la sentencia que le condenó como autor de un delito contra la ordenación del territorio, del art. 319-2 del C. Penal. Así, en primer lugar se alega que existe una cuestión prejudicial contenciosa-administrativa, al no poder determinarse en este proceso penal si la construcción se realizó en suelo no urbanizable ni tampoco si la misma es autorizable, asunto de gran complejidad para cuyo análisis y resolución sería necesario un pronunciamiento en ese otro orden jurisdiccional.
Sobre esta cuestión debemos de mantener el criterio de la resolución recurrida y del Ministerio Fiscal en el sentido de que no es necesario acudir a los tribunales de otro orden jurisdiccional tras la vigencia del art. 10-1 de la L.O.P.J cuando señala que " a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente". Además la jurisprudencia ha interpretado que esta norma ha derogado el art. 4 de la centenaria LECrim. Por lo que la competencia de los tribunales penales se extiende a las cuestiones de orden civil, laboral o administrativo por razón de la existencia de gran cantidad de tipos penales que hay que completar con normas extrapenales. En esta línea podemos citar las sentencias del T. Supremo de 27-9-2002 y 28-2-2005, y en un caso similar al que no ocupa la sentencia del T. Supremo de 17-10-2006 que señala que se "concede una inadecuada preeminencia a la resolución de la jurisdicción contencioso-administrativa utilizándola como un obstáculo, casi insalvable, para la aplicación de las normas penales, lo que no responde a los criterios de prejudicialidad que establece nuestro sistema. El artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 133 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas establecen la absoluta e indiscutible preeminencia de la jurisdicción penal.
En consecuencia con lo expuesto debe de desestimarse este motivo del recurso.
También se recurre por entender que ha habido una errónea valoración de la prueba por indebida aplicación del art. 319-2 del C. Penal, pues la edificación es autorizable.
Sobre el concepto de edificación autorizable existe discrepancia entre las Audiencias Provinciales, pues, como señala la A. P de Jaén en sentencia de 18-1-2007, "dos son las posturas existentes, la primera de la que podemos citar como exponente la SAP Castellón de 30 enero 2006 mantiene que la falta de autorización sin más en el momento de Iniciar la construcción, supone que la acción es típica, independientemente de que fuese o no autorizada ex post, no pudiendo equipararse el término "no autorizada" que utiliza el precepto, al de "no autorizable" utilizado por el n° 2 del mismo pero referido tan sólo a suelo "no urbanizable", pues en definitiva el legislador ha querido dar más protección a ciertos espacios naturales, no soto a través de posibilitar pena mayor, sino también no haciendo depender la tipicidad de eventuales legalizaciones posteriores, en el entendimiento de que las construcciones allí realizadas serán por lo general ilegalizables, y es por ello que en el mismo precepto utiliza esas dos expresiones diferentes ("no autorizada" por un lado, y "autorizable" por otro), con diverso alcance interpretativo, y resulta inadmisible -mantiene la sentencia- que fuere un lapsus cuando las emplea...
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Tipo básico: artículo 319.2 del Código Penal
...pág. 219. [304] La jurisprudencia, como hemos visto, ha sido oscilante. Así, y como ejemplo, destaca la interpretación de la SAP de Almería 119/2008 de 7 de mayo (JUR 2009/7126) que ha hecho una distinción de términos en relación con el tipo penal anterior a la LO 5/2010, en el que las cons......