ATS 516/2014, 27 de Marzo de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:2847A |
| Número de Recurso | 11134/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 516/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 43/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 2190/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha 24 de octubre de 2013 , en la que se condenó "a Gumersindo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan y no (sic) grave daño a la salud, con la agravante específica de establecimiento público y la genérica de reincidencia, a la pena de prisión de siete años y seis meses, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.200 , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de ocho días, con imposición de las costas del procedimiento; y debemos absolver y absolvemos a Landelino y Narciso , de los delitos contra la salud pública de los que fueron inicialmente acusados." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Gumersindo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carolina Martín-Maestro Barbero. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva.
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Alega el motivo que la sentencia no hace referencia a algunas cuestiones que fueron objeto de defensa por la parte y se manifestaron por vía de informe ante el Tribunal; en concreto, que a través de la prueba pericial practicada en su día se acreditaba la adicción del recurrente a las sustancias estupefacientes, la cual podría explicar la tenencia del material, o bien, constituir una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Se trata de la prueba pericial forense obrante a los folios 253 y 254 de los autos. Uno de los puntos fundamentales en que se basó la defensa ha sido plenamente ignorado en la sentencia, habiendo podido ser relevante para la estimación, en concreto, de una atenuante analógica.
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La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS 08-05-13 ).
No basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto ( STS 08-03-10 ).
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Como el propio recurrente viene a admitir, no se planteó en la instancia la pretensión que ahora se dice ignorada, en tanto que sólo la defensa del coacusado Landelino interesó en su calificación, de forma alternativa, la aplicación de una circunstancia atenuante de drogadicción. En consecuencia la sentencia no incurrió en el vicio formal denunciado.
No obstante, cabe añadir a lo expuesto que el informe pericial que el recurrente invoca refiere únicamente, según lo reseña el motivo: 1º, que el mismo presenta un historial tóxico en que está acreditado en el pasado un consumo crónico de cocaína; 2º, dicho antecedente es compatible con un trastorno por abuso, dependencia a cocaína, heroína; 3º, este trastorno por dependencia supone a efectos teóricos una leve limitación de las capacidades volitivas del recurrente para aquellos actos relacionados directa o indirectamente con el consumo o la adquisición de las sustancias siempre y cuando el sujeto se encuentre en esos momentos en fase de consumo activo; 4º, según refiere, el recurrente se encontraba en la época que él certifica como día de los hechos, en fase de consumo activo.
En el citado informe no se afirma, por tanto, que el recurrente tenga sus facultades afectadas por su grave adicción a las drogas; máxime cuando el mismo informe -de fecha 9 de octubre de 2012- explica que no hay pruebas analíticas que acrediten o contradigan lo referido, y expone, de otro lado, que no existen datos psicopatológicos relevantes, que el recurrente manifiesta mantener abstinencia total a la cocaína, que mantiene sin control ni ayuda, y que nunca ha asistido a un centro para tratamiento de deshabituación o desintoxicación. Los hechos enjuiciados son de junio de 2012.
En consecuencia, no se constata que la citada prueba sustente en modo alguno la concurrencia de una circunstancia atenuante como la aducida ahora.
De lo que se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba, en tanto que el tercero plantea, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia. Ambos motivos pueden recibir respuesta conjunta.
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No obstante su enunciado, el primero de los motivos, sin invocar particulares documentales acreditativos de error en el hecho probado, alega que de lo actuado no se desprende la participación del recurrente en ningún hecho delictivo, sólo se ha acreditado la condición de mero poseedor, en las mismas circunstancias que otras personas contra las que no se ha seguido procedimiento alguno. La sustancia encontrada en el local que regenta era para consumo propio y la suma de dinero encontrada puede estar avalada por su actividad profesional.
En el tercer motivo de recurso, este sí con invocación de la presunción de inocencia que amparaba al recurrente, se alega que no existe en la sentencia recurrida ninguna explicación acerca del motivo por el que se ha considerado que las pruebas son suficientes para la enervación de la presunción mencionada. Se ha condenado exclusivamente por las declaraciones de los agentes intervinientes en las actuaciones.
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Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).
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Ambos motivos, como se evidencia tras su lectura, combaten la condena del recurrente por insuficiencia de prueba que acredite la comisión del delito que se le atribuye. Éste se describe en el hecho probado al relatar que el recurrente regentaba en junio de 2012 un bar en el que, aprovechando la actividad de hostelería a que se dedicaba, vendía sustancias tales como cocaína y marihuana. Se exponen, en concreto, en el relato, diversas transacciones en las que el recurrente participó, dos de ellas el día 6 de junio de 2012, en que llevó a cabo, primero, la entrega de 1,015 gramos de marihuana y, después, 3,142 gramos de marihuana a cambio de 20 euros, a dos diferentes personas en el interior del local; y otra más el día 7 de junio de 2012, en la que el coacusado Landelino adquirió al recurrente, a cambio de dinero, un envoltorio con 9,015 gramos de cocaína con riqueza del 23,2%. También narra el hecho probado que el mismo 7 de junio se registró el local, localizándose en la cocina un envoltorio con cuatro bolsitas de cocaína con peso de 2,810 gramos y riqueza del 19,8%, una bolsa con recortes circulares en el interior del aseo público; una bolsa con 1,810 gramos de marihuana, una libreta con anotaciones numéricas; 68 euros en la caja registradora y 48 euros en monedas en una bolsa. Se ocuparon al acusado 655 euros procedentes de su ilícita actividad. La droga ocupada en el local estaba destinada por el recurrente al tráfico ilícito, y el recurrente había sido condenado en sentencia firme de 15 de marzo de 2010 a la pena de un año de prisión por tráfico de drogas, teniendo suspendida la ejecución por auto de 16 de abril de 2010.
Y la sentencia razona al respecto que la prueba practicada en el juicio es suficiente para la acreditación de los hechos narrados. Fueron sospechas policiales en torno al bar y su utilización para actividades relacionadas con el tráfico de drogas, lo que llevó a la policía a establecer el dispositivo de vigilancia comprobando inicialmente las entradas y salidas de personas que permanecían breves minutos en el interior, por lo que se estableció un servicio más completo, con un vehículo camuflado en la puerta del bar y otros agentes en los alrededores. La agente que vigilaba desde el interior del vehículo ofreció un testimonio "clave" en la vista oral: narró haber visto el día 6 la entrada de unas 15 personas que permanecían poco tiempo y, en más de dos ocasiones, vio con claridad cómo entregaban al recurrente billetes, yendo éste a la cocina de donde volvía con una bolsita que entregaba al cliente, que abandonaba el local. Pudo pasar los datos de dos personas. Vio cómo una persona de rasgos árabes entregó 10 euros recibiendo a cambio una bolsita con sustancia verde en su interior. Esta persona fue interceptada por otros agentes que le intervinieron la bolsita con marihuana en su interior. Así lo narraron los citados agentes en la vista oral. Lo mismo sucedió al observar la testigo a otra persona -de etnia gitana- entregando 20 euros y recibiendo dos bolsitas; persona que fue interceptada por otro agente que así lo manifestó en el juicio. En la tarde del día siguiente, con el mismo dispositivo, la agente presenció la llegada del coacusado que entró al local, entregó al recurrente un fajo de billetes y éste le dio un envoltorio que el primero guardó en una funda de gafas, saliendo del local con ella en la mano y guardándola en el pantalón, siendo el coacusado interceptado por los agentes que así lo relataron y hallaron la droga en su poder. Estos testimonios que la sentencia estima creíbles, por su firmeza y ausencia de vacilaciones y contradicciones así como sin motivos de incredibilidad subjetiva, se ven confirmados por la ocupación de las sustancias transmitidas en poder de las personas identificadas como compradoras. Frente a ello, el Tribunal considera que la llana negativa de los acusados a admitir su participación no constituye alternativa seria que oponer, sin que se enfrente a tales testimonios ninguna circunstancia relevante en relación con la valoración probatoria. A ello se añade la acreditación de la naturaleza y peso de la droga intervenida en virtud del pertinente informe pericial.
Del mismo modo, se constata ahora que el recurrente no aporta datos ni circunstancias que desvirtúen la existencia de la prueba expuesta en la sentencia, ni el racional análisis que de ella ofrece la Sala de instancia, tanto respecto de la condena por el delito básico como por la aplicación de la agravación derivada del art. 369.3 del CP , de la que dice la sentencia que sobre ella prácticamente no hubo debate en el juicio oral; el acusado regentaba el establecimiento, se ha acreditado su participación hasta en tres transacciones en que se identificó a los compradores y se ocupó y analizó la sustancia, se le sorprendió portando encima una relevante cantidad de dinero obtenida en la transacción precedente, y en el registro del local se hallaron más dosis preparadas para su eventual e inmediata transmisión, siendo que la testifical policial acreditó que en los dos días de vigilancia fueron numerosas las personas que se acercaron al bar, personas que salían al poco rato. Por lo que la Sala sentenciadora no alberga dudas del aprovechamiento y utilización del local por el recurrente, para su dedicación a la actividad ilícita, conclusión que se estima en esta sede justificada en atención a la expuesta valoración probatoria.
Ante ello, los argumentos de los motivos no muestran la insuficiencia probatoria que aducen. La sentencia explica de forma racional la apreciación del resultado de lo actuado por el Tribunal sentenciador -ex art. 741 de la LECrim -, constatándose ahora que la Sala de instancia contó con prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.
Procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
No obstante todo lo anterior, existe en la sentencia un error subsanable al imponer al recurrente la pena de siete años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 1.200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de ocho días en caso de impago. Hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal . Por tanto, no resulta procedente imponer los ocho días de responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución; sin perjuicio de lo indicado en el Fundamento Tercero de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
