SAP Madrid 100/2014, 6 de Marzo de 2014
| Ponente | EDUARDO PORRES ORTIZ DE URBINA |
| ECLI | ES:APM:2014:2828 |
| Número de Recurso | 323/2013 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 100/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00100/2014
Rollo número 323/2013
Juicio oral número 176/2013
Juzgado de lo Penal número 22 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
Ilmos/as. Sres/as.
Don Alejandro María Benito López (Presidente)
Don Carlos Águeda Holgueras
Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 100/2014
En Madrid, a seis de marzo de dos mil catorce
El día 14/06/2013 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 22 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:
"HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que, sobre las 13,45 horas, del día 26 de abril de 2013, Bernardino y Federico, puestos previamente de acuerdo y con la finalidad de obtener una ganancia ilícita, se dirigieron al establecimiento perfumería Gilgo, sito en nº 149 de la calle Fuencarral y mientras que el primero entró y cogió 8 frascos de perfume valorado en la suma de 539,10, i.v.a. incluido, y pasaba por el arco de seguridad sin abonar su importe, el segundo le esperaba fuera con una bolsa donde introducían los objetos, siendo sorprendidos, a continuación, por agentes de la Policía Nacional que se encontraban de servicio en las inmediaciones, quienes recuperaron los objetos y los devolvieron a su propietario, sin defecto alguno.
FALLO
Condeno a Bernardino y Federico como autores penalmente responsables de una falta de hurto, a la pena, cada uno, de dos meses de multa a razón de seis euros día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad o de localización permanente por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costa del procedimiento. Absolviéndoles del delito de hurto del ue venía siendo acusados".
Notificada a las partes, el MINISTERIO FISCAL ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado a la defensa de Don Federico quien ha interesado la desestimación del recurso mediante escrito fechado el 25/07/2013.
Remitidas las actuaciones a este Tribunal el para la resolución del recurso, se ha señalado el día 06/03/2014 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.
El Ministerio Fiscal censura la sentencia dictada en primera instancia, por la que se ha condenado al acusado como autor de una falta de hurto, al considerar contrario a derecho el criterio de descontar el IVA de la factura del producto sustraído y al determinar el valor de venta del producto sin incluir el IVA. Se discrepa de la interpretación que se hace en la sentencia del artículo 365 de la LECRIM porque de no haberse descontado el IVA el valor final del bien sustraído sería superior a 400 euros y el hecho sería constitutivo de delito, tal y como se solicitó por la acusación pública. Se interesa, por tanto, la revocación de la sentencia y la condena del acusado, como autor de un delito de hurto en grado de tentativa, a la pena interesada en el escrito de acusación.
En la sentencia de instancia se utilizan tres argumentos para excluir el IVA del precio final de venta: a) Se afirma que la sustracción de un bien no es un hecho imponible que obligue a tributar por ese impuesto por lo que si se incluye el IVA en el precio final se integraría en él una cantidad ajena al precio real de la mercancía ya que se incluiría el coste de un impuesto que no habría obligación de liquidar a la Hacienda pública; b) Se alega que el artículo 365 de la LECRIM, de contenido procesal, no puede variar la conducta típica prevista en los artículos 234 y 623.1 del Código Penal y c) se aduce, en fin, el artículo 365 LECRIM no impone necesariamente el valor de venta como incuestionable porque utiliza un término más abierto y flexible ("atenderá"), de ahí que pueda atemperarse su contenido y sea factible la interpretación que se propugna.
Como antecedente necesario para conocer del presente recurso debe indicarse que la cuestión que se suscita ante este tribunal es estrictamente jurídica por cuanto se limita a la determinación si en el concepto jurídico de "precio de venta al público" empleado en el artículo 365 de la LECRIM debe incluirse o no el IVA. Por lo tanto, la eventual estimación del recurso podría dar lugar a una agravación de la condena impuesta a los acusados, lo que perfectamente puede hacer el tribunal de apelación al no ser de aplicación la restrictiva doctrina establecida en la STC 167/2002 y siguientes. En efecto, dicha doctrina limita la posibilidad de revisión en apelación de sentencias absolutorias o agravatorias de condena cuando se hayan valorado pruebas personales que dependan de la inmediación pero no es aplicable cuando, como en este caso, la controversia verse sobre una discrepancia estrictamente jurídica.
Comenzando por la cuestión más general de las planteadas en la sentencia, el artículo 365 de la LECRIM es perfectamente constitucional y aunque en cierta medida complementa el tipo previsto en el artículo 234 del Código Penal es eminentemente una norma procesal y, por otro lado, aún cuando se entendiera como norma de derecho material, definidora de un elemento del tipo, tampoco podría ser calificada como inconstitucional ya que no todo contenido penal debe necesariamente ser regulado por ley orgánica sino que es posible que aspectos accesorios o no nucleares sean regulados por una norma extrapenal con rango de ley ordinaria.
Este problema fue abordado por este tribunal en la sentencia 121/2008, de 12 de Marzo, cuyos argumentos reiteramos.
Para la resolución de la cuestión planteada debe abordarse someramente si el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es respetuoso con la reserva de ley orgánica que se predica de todas aquellas normas de naturaleza penal restrictivas de la libertad personal, tal y como acontece con el delito de hurto cuya sanción es la privación de libertad y si, en íntima conexión con lo anterior, si dicho precepto forma o no parte del tipo penal de hurto. En cuanto a la primera cuestión debe recordarse de forma sucinta la doctrina del Tribunal Constitucional, que se concreta en las siguientes proposiciones:
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El derecho a la legalidad penal, como derecho fundamental de los ciudadanos, incorpora en primer término una garantía de orden formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden ( STC 142/1999 ), lo que supone una autolimitación del propio Estado para impedir la arbitrariedad y el abuso de poder, de modo que su poder punitivo sólo pueda expresarse a través de la Ley y en la medida en que la Ley lo defina. . Del artículo 25.1 CE se deriva una "reserva absoluta" de Ley en el ámbito penal ( STC 15/1981 ). Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 81.1 CE en relación con el art.
17.1 CE, esa ley ha de ser orgánica respecto de aquellas normas penales que establezcan penas privativas de libertad. ( STC 118/1992 ).
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Junto a la garantía formal, el principio de legalidad comprende una serie de garantías materiales que, en relación con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora. En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda "que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales ( SSTC 62/1982, 89/1993, 53/1994 y 151/1997 ), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles ( SSTC 69/1989
, 34/1996 y 137/1997 ). También que la ley ha de describir ex ante el supuesto de hecho al que anuda la sanción y la punición correlativa ( SSTC 196/1991, 95/1992 y 14/1998 ). Expresado con otras palabras, el legislador ha de operar con tipos, es decir, con una descripción estereotipada de las acciones y omisiones incriminadas, con indicación de las simétricas penas o sanciones ( SSTC 120/1994 y 34/1996 ), lo que exige una concreción y precisión de los elementos básicos de la correspondiente...
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