ATS 411/2014, 6 de Marzo de 2014

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lérida se dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2013 en el rollo de Sala-procedimiento ordinario nº 4/2012, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lérida como procedimiento ordinario nº 1/2012, en la que se condenaba a Hilario como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a María Rosa en la cantidad de 15.000 euros, acordándose asimismo la prohibición de aproximarse a aquélla a menos de 100 metros o de comunicar con ella durante 12 años.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Moya Gómez, actuando en representación de Hilario , con base en 5 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850 y 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial .

3. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial .

4. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como parte recurrida figura Sixto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ambos interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Por razones de sistemática se resolverán conjuntamente los motivos formalizados por la parte recurrente con los ordinales 1º, 2º, 4º y 5º ya que, con independencia de las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, esto es, las de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 849.1 , 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , analizado su contenido se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional.

1. Se alega, por una parte, vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuestionando la suficiencia de la declaración de la víctima para dictar una sentencia condenatoria del acusado por los hechos enjuiciados ante su falta de persistencia, de verosimilitud y de elementos probatorios que la corroboren.

   Por otra, se aduce infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, derivada de la negativa del Tribunal de instancia a autorizar que se realizase una nueva prueba pericial de exploración de la menor por parte de un psicólogo, así como que no se hayan tenido en cuenta las conclusiones del informe del citado perito sobre la intervención de otros psicólogos en la exploración de la víctima.

   En tercer lugar, se denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión, argumentando la parte recurrente que la conducta del acusado se describe afirmando lo siguiente: "poniendo la boca de la menor en su pene hasta que llegó a eyacular en alguna ocasión", sin describir en qué consistió la penetración.

   Finalmente, se denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse resuelto en la sentencia recurrida sobre hechos relevantes que habían sido alegados, tales como que el acusado estaba en tratamiento o que los menores vivían en otra casa.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ). Asimismo, es jurisprudencia reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, adoptándose como parámetros para evaluar su validez a tal efecto: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio ( SSTS 325/2010 y 474/2010 ).

   Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 474/2010 y 829/2011 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

   Por otra parte, constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, no siendo por lo general coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el artículo 24 de la Constitución española . Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada ( SSTS 37/2007 y 450/2007 ).

   Finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que a finales del año 2010 y principios del 2011 el acusado, Hilario convivía con Isabel , con la que había iniciado una relación meses atrás, en una vivienda sita en Lérida, en la que también residían la mitad de la semana, de jueves a domingo, los dos hijos de ella, Cristobal y María Rosa , nacidos en el mes de NUM000 del año 2000 y NUM001 del año 2004 respectivamente, mientras que el resto de los días de la semana lo hacían con su padre, Sixto , según el régimen de custodia compartida que ambos progenitores habían convenido.

   En fechas no determinadas pero, en todo caso, durante el primer semestre del año 2011, el acusado Hilario aprovechó los días en los que se quedaba a solas con los menores, mientras que Isabel estaba en el trabajo, para dirigirse a la habitación de María Rosa , que por aquel entonces contaba entre siete u ocho años de edad, y la llevaba a su habitación donde la ponía en su cama y, tapándola con la manta o las sábanas, la situaba con ánimo libidinoso a la altura de sus genitales, poniendo la boca de la menor en su pene hasta que llegó a eyacular en alguna ocasión. Estos episodios se sucedieron durante aquel periodo de tiempo en unas cuatro o cinco ocasiones, aprovechando en todas ellas los momentos en los que la madre de la menor tenía que ausentarse del domicilio para ir a su trabajo.

   Hacia el mes de julio de 2011 se produjo la ruptura de la relación sentimental entre Hilario y Isabel y cuando ella se lo comunicó a su hija María Rosa , diciéndole que ya no lo volverían a ver, ella le explicó lo ocurrido.

   A consecuencia de estos hechos la menor María Rosa siguió tratamiento psicológico a través de la fundación "Vicki Bernadet", donde siguió un total de 40 sesiones semanales desde el 19 de abril de 2012 hasta el 4 de junio de 2013.

   En los razonamientos jurídicos 1º, 2º y 3º de la resolución impugnada explica el Tribunal de instancia el resultado de la práctica de los medios de prueba en los que fundamenta su convicción. Concretamente en la declaración de la víctima, la menor María Rosa , en el sentido que relatan los hechos probados, a la cual otorga credibilidad por las siguientes razones:

   i. Pese a su corta edad, ya que en el momento en que ocurrieron los hechos tan solo tenía entre 7 y 8 años, pudo explicar con suficiente detalle, si bien con las limitaciones propias de su edad, los hechos más relevantes que se consideran probados. Expone asimismo la Audiencia que su convicción, acerca de los abusos sexuales que estima cometidos por el acusado, viene reforzada por los múltiples y diversos detalles que la menor ofreció, descartando que fuesen producto de la fabulación debido a la corta edad de la víctima, y las características de los hechos relatados, esto es, la práctica de felaciones, los detalles sobre el órgano sexual del acusado y la descripción de cómo se producían las eyaculaciones, especificando asimismo que a veces no tenían lugar. Conocimientos impropios de una niña de 7 u 8 años, máxime cuando los profesionales que llevaron a cabo la exploración descartan que se trate de un relato inducido.

   ii. A ello se han de añadir una serie de referencias que refuerzan su credibilidad, como los detalles relativos al momento en el que se producían los hechos, esto es, cuando su madre se encontraba en el trabajo, el hecho de que el acusado cerrase las ventanas dejando sin embargo que entrase luz, que le tapase la cabeza, escenificando la forma cómo se producía y que dicha conducta se repitió durante 4 ó 5 veces.

   iii. A mayor abundamiento, explica el Tribunal de instancia que refuerza la verosimilitud de su testimonio que la menor contase a su madre lo ocurrido cuando se produjo la ruptura sentimental de aquélla con el acusado, lo que descarta la concurrencia de motivación espuria alguna. A lo que se ha de añadir que el propio recurrente admitió que durante la convivencia nunca había tenido ningún problema con la niña, la cual, durante la exploración, tampoco manifestó un especial resentimiento hacia él como tampoco pánico ni temor, más allá de la rabia que dijo sentir al explicar lo que había sucedido.

   iv. En cuanto a la persistencia en sus manifestaciones, viene asimismo constatada por la Audiencia cuando explica su homogeneidad, tanto en el relato de lo sucedido que realizó a su madre, a la Unidad de Abusos Sexuales del Hospital San Juan de Dios y, finalmente, a los técnicos del SATAV adscrito a los Juzgados y Tribunales de Lérida.

   En lo que se refiere a las pericias practicadas, la Audiencia tiene en cuenta los informes periciales antedichos, concluyendo el primero de ellos que la menor obtuvo una puntuación intelectual por encima de la media de su edad, sin que observara ningún indicador de trastorno psicológico que comprometiera la percepción de la realidad o que comportara fabulación, y estimando creíble la vivencia de los hechos relatados y, por ende, los abusos sexuales relatados. Por su parte, el segundo informe hace expresa referencia a otros dos anteriores relacionados con la menor y alcanza la misma conclusión que el informe precedente, el cual sostiene la ausencia de sugestión en las respuestas de ella.

   Sin embargo, dichos informes son rebatidos por la pericial propuesta por la defensa, basándose fundamentalmente en la existencia de numerosos errores metodológicos en el informe del SATAV, atribuyéndole no seguir las recomendaciones contenidas en un documento de trabajo realizado por el Centro de Estudios Jurídicos de la Generalidad de Cataluña en lo atinente a las preguntas que hicieron a la menor, a saber, que eran cerradas, condicionando así sus respuestas, el uso de coletillas al finalizar la pregunta induciendo la respuesta y la realización de la diligencia en una sala con un cristal de visión unidireccional, lo que podría influir en la menor. Por otra parte, sostuvo que los menores que han padecido un abuso no tienen la desenvoltura ni la capacidad de aportar tantos detalles como los que expresó ella en el curso de la exploración.

   La controversia entre los peritos es resuelta por el Tribunal de instancia optando por los informes del SATAV y la UFAM, explicando que no se observa ningún error metodológico en los mismos, sino el uso de unos criterios técnicos adaptados a las circunstancias de la menor en el presente caso, ni la inducción a las respuestas que se denuncia, así como que la generalización en la crítica de la pericial de la defensa, al considerar las entrevistas como "totalmente inválidas e incorrectas", por su exceso, ha de valorarse como una simple opinión profesional.

   Seguidamente, la Audiencia refuta asimismo el resultado de la pericial psicológica del acusado efectuada por el psicólogo de la defensa, cuya afirmación de que sea una persona confiada, que busca la aprobación de los demás, no excluye la posibilidad de que cometiese los hechos por los que se le acusaba; así como la médica relativa al diámetro del miembro viril del acusado, argumentando que ello tampoco impide que se produjese un contacto e introducción parcial, posibilidad que viene corroborada por el hecho de que la menor afirmase que el acusado le ponía el pene en su boca, que le salía un líquido de la "titoleta" que a ella le caía encima de su boca, que ella se lo guardaba hasta que iba al lavabo, donde lo escupía y después se lavaba los dientes y se iba al comedor.

   En cuanto al hecho de que la menor no mencionase que el acusado llevase un "piercing" en la zona superior del pene anterior al prepucio, expone el Tribunal de instancia que tampoco desvirtúa su relato incriminatorio, ya que ni la menor fue preguntada al respecto, ni el lugar ni la forma en que se producían los abusos pueden explicarlo, a lo que se ha de añadir que no puede descartarse la posibilidad de que no lo llevara puesto en aquellos momentos; y que su ex compañera Isabel manifestó en el plenario que Hilario no llevaba ningún piercing en la zona genital.

   De lo expuesto se deriva que la conclusión incriminatoria de la Audiencia se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, sin que en modo alguno quepa ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria, por lo que no se ha vulnerado la presunción de inocencia del hoy recurrente.

   En cuanto a la prueba que se aduce indebidamente inadmitida, esto es, la realización de una nueva pericial de exploración de la menor por el psicólogo de la defensa, planteada en el escrito de defensa y en el plenario, explica el Tribunal de instancia, en el razonamiento jurídico 3º de la resolución impugnada, que fue denegada por no estimarse necesaria ni útil, al haberse realizado previamente dos exploraciones por expertos, pudiendo resultar perjudicial para la menor someterla de nuevo a dicha experiencia. Decisión acorde con la jurisprudencia de esta Sala según la cual la prueba pericial sobre la menor, en este caso, no se podía considerar relevante para el enjuiciamiento de los hechos objeto de acusación ni "decisiva en términos de defensa", máxime cuando el contenido de los dictámenes periciales ya emitidos fue sometido a contradicción en el acto del juicio oral ( SSTS 369/2010 y 1041/2013 ).

   En lo que se refiere a la indefensión que se denuncia, relativa a la forma en que se describió la conducta del acusado, concretamente que actuó "poniendo la boca de la menor en su pene hasta que llegó a eyacular en alguna ocasión", sin describir en qué consistió la penetración, la descripción efectuada resulta suficiente para configurar el tipo penal por el que se condena al acusado ya que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 519/2006 , 265/2010 y 355/2013 ), se consuma con la introducción efectiva cualquiera que sea la parte, total o parcial, del miembro con el que se lleva a cabo.

   Por otra parte, la jurisprudencia más reciente ha seguido un criterio normativo en distintas ocasiones, afirmando que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas ( STS 625/2010, de 6 de julio y STS 348/2005, de 17 de marzo ); y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos. Se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal. Lo que sucede en el presente caso, en el que se dice en el hecho probado que el acusado ponía el pene en la boca de la menor.

   Finalmente, tampoco existe infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ya que la sentencia de instancia contiene los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que la Audiencia ha realizado la valoración exigida, la cual se desprende de su contenido, posibilitando comprender el sentido de su decisión y efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: