ATS, 18 de Marzo de 2014
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2014:2114A |
| Número de Recurso | 252/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil catorce.
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- En el rollo de apelación nº 60/2012 la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª), se dictó auto, de fecha 2 de octubre de 2013 , declarando no haber lugar a admitir el recurso de casación interpuesto por la representación de D.ª Eulalia , contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2013 dictada por dicho Tribunal.
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- Por la procuradora D.ª Elena Galán Padilla en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso de casación y debía de haberse tenido por interpuesto.
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- La parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo .
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- El presente recurso de queja tiene por objeto una sentencia dictada en juicio sobre modificación de medidas de divorcio procedimiento tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.
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- El recurso de casación se interpuso en torno a dos alegaciones. En el desarrollo de la alegación primera cita el recurrente como infringido el artículo 93.1 CC y la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias de 14 de abril de 2011 , 9 de mayo de 2007 , 22 de octubre de 2008 , 3 de diciembre de 2008 . En su segunda alegación cita como vulnerado el artículo 142 CC , y la jurisprudencia de esta Sala de 1 de abril de 2011.
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- El recurso interpuesto incurre en las causas de inadmisión siguientes: a) falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ) por cuanto la parte recurrente no indica de manera clara y precisa en el encabezamiento del motivo en que se articula el recurso cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende se fije, lo que de por sí supone causa de inadmisión de la interposición del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011; y b) inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ). Los razonamientos que aporta el recurrente obvian los hechos que han sido declarados probados por la sentencia. Insiste en su recurso en la necesidad de mantener el uso de la vivienda familiar a los menores y al progenitor en cuya compañía queden. Pues bien tal necesidad legal y jurisprudencialmente establecida, no ha sido desconocida por la Audiencia Provincial. Pero resulta, que en el caso analizado, tras la atribución inicial del uso de la vivienda a los menores y al progenitor en cuya compañía quedaron, la ahora recurrente y el que fue su esposo acordaron de mutuo acuerdo alquilar la vivienda familiar. De hecho, la recurrente abandonó el domicilio familiar voluntariamente y se trasladó a una vivienda alquilada, según indicó, para mejora de sus hijos, pues estaba más cerca del colegio, del psicoterapeuta de uno de los menores. De este modo el hecho de que tiempo después haya cambiado de idea, porque la el padre de los niños no esté usando la parte que recibe del alquiler de la que fue vivienda familiar al pago de la hipoteca de la casa, impide que se pueda mantener una atribución de la vivienda a los menores, tal y como indica la sentencia, al haberse probado la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para la fijación de las medidas de divorcio, especialmente si, como señala la Audiencia Provincial, se tiene en cuenta que la misma fue arrendada a un tercero, ajeno por completo a este procedimiento. La sentencia considera probado que se han producido nuevos hechos que permiten la modificación de las medidas de divorcio acordadas, en los términos que fueron solicitados por el recurrente. En cuanto a la segunda de las alegaciones, parece indicar el recurrente que el hecho de dejar de estar usando la vivienda familiar, supone que se debiera modificar la pensión fijada en relación a los menores, pues precisamente la atribución del uso fue tenida en consideración a la hora de determinarla. Pues bien, nada refiere la Audiencia Provincial en torno a tal cuestión, por lo que no ha podido vulnerar la jurisprudencia que se cita como infringida.
En definitiva, la jurisprudencia citada, solo podría observarse infringida, si se obviaran los hechos declarados probados por la sentencia que se recurre, lo que no es posible en casación, ya que la función de este recurso está limitada a verificar la correcta aplicación de la norma jurídica sustantiva y la jurisprudencia a los hechos tal y como quedaron fijados por la Audiencia Provincial.
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- Las circunstancias expuestas son determinantes de la confirmación del auto denegatorio de la interposición con la consiguiente desestimación del presente recurso de queja.
La desestimación del presente recurso de queja, conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el procurador D.ª Elena Galán Padilla en nombre y representación de D.ª Eulalia contra el auto de fecha 2 de octubre de 2013, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6 ª) denegó tener por admitido recurso de casación contra la sentencia de 30 de mayo de 2013 , debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos, CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO .
Contra este Auto no cabe recurso alguno de conformidad con el art. 495.5 LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
