SAP Granada 654/2013, 29 de Noviembre de 2013
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLAN |
| ECLI | ES:APGR:2013:1583 |
| Número de Recurso | 142/2012 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 654/2013 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA NUM 142/2012.-J. INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE GRANADA.-PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM 48/2012.- La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 654- ILTMOS. SRES:
PRESIDENTE:
D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN.
Dª. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA.
En la ciudad de Granada, a 29 de noviembre de 2013.-Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número dos de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 48/2012 por un delito de Estafa o Apropiación Indebida, habiendo sido parte, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro los acusados: Jacobo, con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1976, hijo de Romualdo y de Remedios
, natural de Monachil y vecino de Jerez de la Frontera, con domicilio en la PLAZA000 nº NUM002, sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; en libertad provisional por esta causa; Pedro Francisco, con DNI NUM003, nacido el día NUM004 de 1975, hijo de Damaso y de Celsa, natural y vecino de Las Gabias, con domicilio en la CALLE000 nº NUM005, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; Martina, con DNI NUM006, nacida el día NUM007 de 1976, hija de Damaso y de Celsa, natural de Granada y vecina de Las Gabias, con domicilio en la CALLE000 nº NUM005, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, todos ellos representados por el Procurador Sr. Alcalde Miranda y defendidos por el Abogado Sr. Ramírez García; y frente a Luis, con DNI NUM008, nacido el día NUM009 de 1970, hijo de Valentín y de Araceli, natural de Málaga y vecino de Huétor Vega, con domicilio en la CALLE001 nº NUM010, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Lizana Jiménez y defendido por el Abogado Sr. Alcántara Cruz; ha intervenido como Acusador Particular Celso, representado por la Procuradora Sra. De la Cruz Villalba y asistido del Abogado Sr. Martínez Galán, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN, quien expresa el parecer de la Sala.- -ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS
QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes:
"Que en fecha no determinada, pero alrededor del mes de junio del año 2007 y, tras poner en contacto la acusada Martina a Celso, individuo con el que venía manteniendo una cierta relación de amistad desde fechas atrás, con los coacusados Pedro Francisco, hermano de aquella, y Jacobo, acusados éstos que al menos desde el año 2006 se venían dedicando a realizar inversiones inmobiliarias en Chile que les venían proporcionando una cierta rentabilidad, convinieron con aquél en que, tras entregarles el mismo la cantidad de 25.000 euros, éstos emplearían tal cantidad, a través de la mercantil "Incomex, Asesoramiento y Gestión Sociedad Limitada", sociedad que en tal momento se encontraba en fase de constitución, en las inversiones que en el referido país venían llevando a cabo, ello a cambio de la correspondiente comisión no exactamente concretada y con el fin de un futuro beneficio que derivara de la reventa de los apartamentos en cuya adquisición invertirían el dinero.
Como consecuencia de lo acordado, el día 10 de julio de 2007, el Sr. Celso realiza una transferencia bancaria por aquel importe desde una cuenta de su titularidad, a la cuenta que aquellos le habían proporcionado y que el mismo pensaba era titularidad de Incomex, si bien en realidad lo era mancomunadamente de los coacusados Sres. Martina y Jacobo, acusados que, tras cancelar la referida cuenta el día 27 de septiembre de 2007, trasfieren a su vez el saldo positivo que en tal momento existía en la misma y que ascendía a 22.353,74 euros a una cuenta corriente abierta con fecha 1 de agosto anterior a nombre de aquella mercantil, entidad ésta constituida precisamente en tal fecha e inscrita en el Registro Mercantil en aquella del mes de septiembre.
La referida entidad mercantil se constituyó siendo designados administradores solidarios el citado Sr. Martina y al coacusado Luis, en tanto que socios apoderados el Sr. Jacobo y la Sra. Martina, resultando no obstante lo cierto que en la administración y disposición de fondos de la indicada entidad ni el Sr. Luis, ni ésta última llegaron a tener intervención alguna.
Pues bien, no obstante lo convenido con el inversor y, aun a pesar de que el Sr. Jacobo realizó diverso viajes a Chile con posterioridad a recibir el dinero del Sr. Celso, de que suscribió diversos contratos de promesa de compraventa en su propio nombre y de que entregó unas mínimas cantidades en concepto de señal por los mismos, lo cierto es que no consta qué destino se diera al dinero de aquél ni, por consiguiente, que con el mismo se llegara a realizar inversión alguna a su nombre, dinero por fin que no ha sido objeto de devolución al Sr. Celso pese a los requerimientos realizados por el mismo a los acusados a quienes se lo entregó. ".- SEGUNDO .- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal, considerando penalmente responsables de dicho delito en concepto de autores, de conformidad con los artículos 27, 28 del Código Penal, a los acusados Jacobo, Pedro Francisco y Luis
, solicitando que sean condenados a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnizaran conjunta y solidariamente al perjudicado en 25.000 euros más el interés legal, declarándose la Responsabilidad Civil Subsidiaria de la mercantil Incomex, Asesoramiento y Gestión S.L.- TERCERO .- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.6º o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250 CP, considerando criminalmente responsables en concepto de autores a los acusados Pedro Francisco, Luis, Jacobo y Martina, de conformidad con los artículos 27 y 28.1 del Código Penal, solicitando que se les imponga a los acusados la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros, así como pago de las costas procesales con inclusión de las causadas por la Acusación Particular.-Igualmente, en concepto de responsabilidad civil, solicitó que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente al perjudicado en 25.000 euros más intereses legales, declarándose la Responsabilidad Civil Subsidiaria de Incomex Asesoramiento y Gestión, S.L.- CUARTO. - Las Defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.- QUINTO.- Se han observado en este pocedimiento las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia, debido a la existencia de asuntos cronológicamente existentes.- -
Los hechos que se han declarado expresamente probados, que en caso alguno estarían prescritos atendida la fecha de su comisión -el 10 de julio de julio de 2007- y la fecha de formulación de la denuncia contra los cuatro acusados -el 15 de abril de 2010-, son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 249 CP, calificación que con carácter alternativo efectuaron las acusaciones pública y particular, bien que ésta con solicitud expresa de una agravación específica que, aun sin concretar, en lo que al delito que calificaba de tal forma se refiere al relacionarlo genéricamente con el art. 250 CP (f. 335), cabe lícitamente suponer se pretendía la aplicación de la agravante específica contenida en el ordinal 6º (7º en la redacción vigente a la fecha de los hechos) del art. 250.1 CP, calificación la que se afirma que considera la Sala ha de prevalecer sobre la principal del delito de estafa, infracción penal ésta cuyos elementos conformadores, como se razonará de inmediato, no se atisban en las presentes actuaciones.-En efecto, no estará de más recordar que una doctrina jurisprudencial consolidada (por todas y como más recientes SSTS de 10/7/07, 14/10/08, 11/11/09, 16/2/10, 1/6/12 y 13/5/13 ), afirma que los elementos que estructuran el delito de estafa, son los siguientes:
-
la utilización de un engaño previo y bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico;
-
el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción;
-
debe darse también un acto de disposición del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero;
-
la conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro y;
-
de ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo.
Más en concreto, en lo que al denominado por la jurisprudencia "negocio jurídico criminalizado" se refiere, en tal figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en...
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