SAP Alicante 863/2013, 29 de Octubre de 2013
| Ponente | ANTONIO GIL MARTINEZ |
| ECLI | ES:APA:2013:4410 |
| Número de Recurso | 48/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 863/2013 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.93.59.39-40
Fax: 965.93.59.51
NIG: 03014-37-1-2010-0004920
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000048/2010- - Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000047/2009
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG
SENTENCIA Nº 000863/2013
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ
Magistrados/as
D. JOSE A DURA CARRILLO
DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO
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En Alicante, a veintinueve de octubre de 2013.
La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000047/2009 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG y seguida por delito de Sobre sustancias nocivas para la salud, contra Luis Enrique, con D.N.I. NUM000, vecino de MUTXAMEL (ALICANTE), CALLE000 Nº NUM001, PUERTA NUM002, TELEFONO NUM003,, nacido en MUTXAMEL, el NUM004 /72, hijo de Eduardo y de Isidora y Lázaro, con D.N.I. NUM005, vecino de ALICANTE, CALLE001 NUM. NUM006 - NUM007 - NUM008 TFNO: NUM009 .(LETRADO SR.YEPES), nacido en ALICANTE, el NUM010 /80, hijo de Jesús Carlos y de Begoña representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. JOSE
M. MANJON SANCHEZ y M. JOSE MERINO DIAZ, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. LAUREANO M. DEL CASTILLO GOMEZ y Mariola ; en libertad por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JAVIER MOLTÓ, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANTONIO GIL MARTÍNEZ.
En sesión que tuvo lugar el día 16/10/13 y su continuación el 28/10/13 se celebro ante
este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000047/2009 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito del art. 368 (grave daño ) y art. 374 del C.P ., considerando autores a los acusados conforme el art. 27 y 28 del C.P, solicitando la imponsición a cada uno de los acusados de la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 11.370 # con arresto sustitutorio de 6 meses caso de impago y costas.
Acuerdese el Comiso de la sustancia intervenida y comiso del dinero intervenido adjucandose al Fondo.
Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender no había incurrido en delito alguno y alternativamente la atgenuante de dilaciones indebidas y confesión ambas muy cualificadas.
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HECHOS PROBADOS
Por informes confidenciales, el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Alicante tuvo conocimiento de que en el Horno "La Goteta", sito en la calle Virgen de las Injurias, números 3-4, de Alicante, Luis Enrique
, mayor de edad y sin antecedentes penales, podía estar dedicándose al tráfico de estupefacientes, por lo que montaron servicio de vigilancia en los alrededores del establecimiento, en la madrugada del día 23 de mayo de 2008, observando que sobre las 2,30 horas, entró al local un varón que salió a los pocos minutos sin portar nada en las manos, lo que resultó sospechoso a los funcionarios apostados, que procedieron a seguirlo tras alejarse del lugar en el vehículo en el que había llegado, interceptándolo cuando se encontraban distanciados de la zona en que se encontraba el horno.
El interceptado resultó ser Lázaro, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, sin antecedentes penales, que portaba 4.000 euros, en efectivo, envueltos en una bolsa de plástico, por lo que lo condujeron a Comisaría, al no dar razón de su procedencia.
Seguidamente, funcionarios del Grupo, regresaron al Horno donde se entrevistaron con Luis Enrique
, quien les manifestó que el dinero que llevaba Lázaro correspondía parte de la deuda que tenía con él por la compra de cocaína. Ante tales manifestaciones, condujeron a Luis Enrique a las dependencias policiales, donde le tomaron declaración, sin informarle de sus derechos, ni asistencia Letrada, en la que confirmó que el dinero de Lázaro se lo había dado el manifestante, como pago de parte del importe de la venta de 150 gramos de cocaína que le había suministrado.
Ante tal ratificación, procedieron a leerle sus derechos y personado el Letrado de oficio para asistirle, Luis Enrique autorizó voluntariamente, con asistencia del Letrado, que se practicara entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE000, número NUM001, puerta NUM002, de Muchamiel.
Practicado el registro en el domicilio indicado de Luis Enrique, este les entregó la sustancia que tenía, que, analizada, resultó ser: 3 trozos de cocaína en roca, con peso de 140,90 gramos, con riqueza media del 18,6%; varios trozos fragmentados de la misma sustancia, cocaína, con peso de 9,5 gramos, con riqueza media del 16,3%; una papelina de 0,776 gramos de cocaína y riqueza media del 18%; y un trozo de hachis, de 7,8 gramos, con riqueza del 10,2%; y una balanza de precisión.
La droga incautada tenía un valor en el mercado ilícito de 11.370 euros.
Obtenida autorización judicial se practicó entrada y registro en el domicilio de Lázaro, sito en la CALLE002, número NUM011, NUM008, de Muchamiel, en el que se encontró 4.400 euros, en billetes de diversa cuantía y una libreta con diversas anotaciones y operaciones aritméticas.
Cuestión previa de nulidad de la primera declaración policial de Luis Enrique y de
la consiguiente ocupación de la sustancia estupefaciente. La defensa de Luis Enrique # con adhesión de la del co-imputado, interesan que se prive de eficacia probatoria a la citada declaración y que se declare la nulidad de la intervención de la droga que se le encontró, porque dicha ocupación procede de sus manifestaciones en esa primera declaración, que carece de valor, al haberse prestado sin las garantías constitucionales de los detenidos e imputados, puesto que, a pesar de tener la Policía, constancia, o, al menos sospechas muy fundadas, de estar implicado en el tráfico de estupefacientes, se le tomó dicha declaración infringiendo sus derechos fundamentales de defensa, al no informarle de sus derechos y no proveerlo de Letrado que le asistiera en la misma ( art. 24.2 C.E .). Y todo ello, en aplicación del art. 11 LOPJ .
La primera matización que cabe hacer a esos argumentos es que las declaraciones prestadas ante la Policía, carecen de valor probatorio alguno, por sí mismas, porque forma parte del atestado, que solo tiene el valor de denuncia, y está sometida a las mismas exigencias probatorias de aquel ( s.T.S. 12 julio 2007 ; 27 febrero 2013 )
La actuación de la Policía, en este caso, presenta una irregularidad inexplicable, puesto que teniendo noticia de que el acusado Luis Enrique podría estar traficando con drogas en su establecimiento, obtienen una cierta confirmación de la misma y, aún con esa sospecha fundada, lo conducen a las dependencias policiales, desconociéndose en qué concepto, ya que no lo llevan como detenido, y le reciben declaración, sin información previa de derechos, ni presencia de Letrado, infringiendo los derechos constitucionales del declarante ( arts. 24,2 C.E . Y 520 Lecrim ), del que no se menciona, siquiera, que interviniera como testigo.
Dicha declaración resulta totalmente ineficaz, como medio de prueba. No solo porque se trata de actuación policial, sino por las anomalías que la rodean, que la convierten en nula, como medio probatorio. "Las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECr, tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial"( SSTC 51/1995 ; 206/2003 ) Procede, en consecuencia, declarar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse tomado en cuenta para fundar la condena un testimonio prestado ante la policía que no reunía en este caso los requisitos de validez exigibles constitucionalmente.( s.T.S. 4 julio 2012 )
Una vez que el compareciente confirma en su declaración lo que dijo a los Policías en la panadería, es cuando lo convierten en detenido, le informan de sus derechos y le proveen de Abogado que le asista. Y legalizada su situación, el detenido, en presencia de su Abogado, presta consentimiento y autoriza que se practique el registro en su domicilio, sin oposición del Letrado, donde se encuentra la droga intervenida.
El objeto de esta cuestión previa es si esa inicial declaración anómala permite declarar la nulidad de la entrada y registro y de la ocupación de la droga; pues si se considera que dicha intervención deriva de aquella declaración, estaríamos ante un supuesto de conexión de antijuricidad, subsumible en el art. 11 LOPJ, que conllevaría la inexistencia de la sustancia y, por tanto, la absolución de los implicados.
Para pronunciarse sobre la nulidad de la intervención de la sustancia, es necesario examinar el contenido de la declaración que la precede y deducir de la misma si es imprescindible contar con ella para dar con la droga o, por el contrario, si prescindiendo de dicha manifestación, se localizaría la sustancia por otros medios lícitos. Tal distinción mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2013 para deducir si dicha ocupación puede declararse nula o no.
"En materia de nulidad de actos de prueba (lo que lleva...
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