STSJ Andalucía 3508/2013, 19 de Diciembre de 2013
| Ponente | MARIA DEL CARMEN PEREZ SIBON |
| ECLI | ES:TSJAND:2013:13911 |
| Número de Recurso | 592/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 3508/2013 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
ROLLO Nº 592/13 SENTENCIA Nº 3508/2013
Recurso nº 592/13 (JM)
Iltmo/as. Sre/as.:
Dª. María Begoña Rodríguez Álvarez
D. Luis Lozano Moreno
Dª Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a diecinueve de diciembre de 2013.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NUM. 3508/2013
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Eva María, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba, Autos nº 555/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gines, contra Dª. Eva María, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/09/12, por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"Primero.- D. Gines (NIF NUM000 ), trabajó para Dña. Eva María (NIF NUM001 ), que regenta la oficina de farmacia sita en la C/ Salvador Muñoz, 36 de Baena (CP 14850 de Córdoba) -donde se ubica el centro de trabajo-, con antigüedad que data de 06/10/80, categoría profesional de Auxiliar Mayor Diplomado de Farmacia, salario módulo de 23.557,36 #/año o 64,54 #/día (el que venía percibiendo realmente ascendía
22.137,98 #/año o 60,65 #/día) y sin ostentar, ni haber ostentado en el último año, la condición de representante de los trabajadores o de delegado sindical.
Desde el 01/10/04, mediante pacto con Dña. Maite, titular de la farmacia en ese momento, tiene reducida la jornada laboral a 32 horas/semana (80% de la completa), distribuidas de lunes a viernes, en horario de 09,00 a 15,00 horas.
Y desde el 18/01/11, esta vez mediante pacto con la demandada, vuelve a reducir su jornada a 30 horas/semana, también distribuidas de lunes a viernes, en horario de 09,00 a 15,00 horas. En este caso, si consta que fue a petición del trabajador y que se trata de una "reducción de jornada por guarda y custodia de dos hijos discapacitados al amparo del art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores ".
El actor es padre de dos hijos:
- Jose Daniel, nacido el NUM002 /91, que tiene reconocido un grado de discapacidad física del 86% y necesidad de asistenta de una tercera persona.
- Argimiro, nacido el NUM003 /93, que también tiene reconocido un grado de discapacidad física del 86% y necesidad de asistenta de una tercera persona.
El 09/03/12 la empresa le notificó la extinción de su contrato de trabajo, al amparo del art. 52.c) ET, con efectos de esa misma fecha, motivada por la necesidad de amortizar su puesto de trabajo con el fin de superar las dificultades económicas que atraviesa la empresa, y lograr una mayor competitividad y viabilidad de la misma, tal y como se desprende de los datos que le facilitamos a continuación en esta carta, cuya copia obra en autos (Págs. 25 a 27) y a la que se hace expresa remisión.
No obstante, se dirá que después de mencionar el RDL 4/2010, de 26 de marzo, de racionalización del gasto farmacéutico con cargo al Sistema Nacional de Salud; el RDL 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público (...), expone que:
Nuestra empresa viene soportando, desde que entraron en vigor las medidas legales arriba reseñadas, y concretamente en los tres últimos trimestres, pérdidas trimestrales incluso manteniendo cifras de ventas similares. Esto es, el efecto económico de dichas medidas sobre el margen comercial de la farmacia es patente. Las pérdidas desde el mes de abril de 2011 a diciembre del mismo año suman 39.795,43 # y 2012 con dichas medidas, todas en vigor, más las que están previstas a partir del mes de abril, ha comenzado igualmente con pérdidas y se prevé muchísimo peor que el anterior, como demostrará el cierre del primer trimestre.
Estas cifras del todo alarmantes, agravada por la circunstancia de crisis económica generalizada, a la que lógicamente no es ajena nuestro comercio nos conduce a tomar entre otras, esta medida. Esta situación y esta cifra no le son desconocidas, ya que las mismas le fueron trasladadas en la pasada reunión de fecha 21 de diciembre de 2011, que trataba monográficamente de encontrar soluciones consensuadas entre la empresa, sus asesores y los trabajadores, para recuperar la estabilidad económica de la farmacia.
Además, esta parte no puede ser ajena al hecho de su situación laboral, ya que es usted el único miembro de la plantilla que no trabaja ni sábados, ni festivos, ni domingos de guardia, por lo que su despido es el único que posibilita la continuación del horario ampliado de catorce horas y la apertura de sábados y de festivos, al tiempo que tampoco se ven comprometidos los domingos de guardia. Igualmente es usted el único miembro de la plantilla que no trabaja en turno de tarde, circunstancia ésta que imposibilita que se pudiera cubrir el horario comercial actual si se prescindiera de cualquier otro empleado. Todo ello unido al hecho de que, actualmente el mantenimiento de su puesto de trabajo supone un coste mensual de 2.500 # a esta parte, el más caro de la plantilla ajustándonos a la jornada laboral, que en adelante supondrá parte de la reducción necesaria en el volumen de gasto mensual de cara a equilibrar la cuenta mensual de resultados. Es irrenunciable cambiar los horarios de apertura actuales, porque de no mantenerlos, la situación económica se haría del todo insostenible con la reducción de ventas que dicha medida acarrearía. Además estos horarios están fijados conforme a las normas y plazos de la Consejería de Salud y Colegio Oficial de Farmacéuticos.
Dada la imposibilidad de expresar en la presente toda la información económica de la empresa, aportamos la legalmente establecida suficiente, y acreditamos con copia de las cuentas de explotación parcial trimestral que acompañamos a la presente, lo que le expresamos en datos y cifras concretas:
Total balance Segundo Tercer Cuarto
Trimestres de Trimestre Trimestre Trimestre
2011
FACTURACIÓN 438.086,09 388.183,87 435.793,58
RESULTADOS -4.875,84 -18.500,10 -16.419,49
Poniendo a su total disposición cualquier otra información o documentación que requiera. >>
Acaba la carta, en lo que ahora interesa:
-Poniendo s su disposición una indemnización de 21.900 # (VEINTIÚN MIL EUROS CON NOVECIENTOS CÉNTIMOS) y añadiendo que en virtud de la situación económica financiera descrita, esta empresa, que atraviesa igualmente graves problemas de liquidez, únicamente puede poner a su disposición el 60% de la indemnización (13.140,00 #); el resto del 40% (8.760 #) deberá solicitarlo al FOGASA.
-Poniendo a su disposición 825,09 #, en concepto de preaviso omitido.
El 21/12/11 la empresa mantuvo una reunión con sus trabajadores -que eran cuatro, de los que el actor era el más antiguo- en la que se les propuso, entre otras, una reducción de salario del 18% para el año 2012 como alternativa a otras medidas, pero éstos no aceptaron y así lo hicieron saber en escrito del día 29.
La normativa específica citada ha afectado al margen comercial de los productos que requieren receta médica, que se ha visto reducido en un 7,77% en 2011 respecto del existente en 2010 (en 2011 es del 20,89%).
El volumen de ventas de la farmacia de la demandada en el ejercicio 2011, según la estimación efectuada a efectos del IRPF, ascendió a la cantidad total de 1.721.519,85 #.
La facturación de la oficina de Farmacia de la demandada facturó en concepto de recetas:
SAS Mutuas
2010 (-agosto) 1.306.325,56 #
2011 1.435.244,02 # 31.587,89 #
2012 (a febrero) 247.858,52 #
Es de aplicación el XXIII Convenio colectivo marco para oficinas de farmacia 2007-2010 (BOE núm. 20 de 24/01/11).
El día 26/03/12 se presentó la papeleta y el 16/04/12 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación previa en el CMAC, sin lograrse avenencia.
Desde que la Sra. Eva María compró la oficina de farmacia y se subrogó en la posición de la empresa el 15/06/09 han existido conflictos económicos con los trabajadores, tal y como demuestra -entre otros datos ya expuestos- el juicio que sobre incentivos se tramitó con el núm. de autos 406/2010 del Juzgado Social Tres de esta capital, que concluyó con sentencia de 10/06/10 estimatoria parcial, en la que se condenó a la empresa."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.
Interpone el trabajador demanda frente a la decisión extintiva de la relación laboral por parte de la empresa, solicitando se declare la nulidad del despido y la condena de la demandada al pago de la suma de 32.360,76 # en concepto de indemnización por violación de derechos fundamentales. Con carácter subsidiario solicitó la declaración de improcedencia del despido.
Frente a la sentencia dictada, que ha declarado nulo el despido y ha condenado a la empresa a una indemnización por resultar discriminatoria la extinción, de 2.000 #, se alza la empleadora en suplicación, articulando su recurso en cinco motivos, los dos primeros con amparo procesal en el párrafo b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y los tres restantes con fundamento adjetivo en el párrafo c) del indicado precepto legal .
Debe recordarse, como hechos que ayudan a centrar el debate, que el actor prestaba servicios en la farmacia de la demandada como Auxiliar Mayor Diplomado de Farmacia, teniendo reducida su jornada desde el año 2004 por pacto con la empleadora, trabajando un total de 32 horas semanales, y a partir...
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