SAP Santa Cruz de Tenerife 451/2013, 31 de Octubre de 2013
| Ponente | JOSE FELIX MOTA BELLO |
| ECLI | ES:APTF:2013:2458 |
| Número de Recurso | 2/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 451/2013 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª |
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES
Magistrados
D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO (Ponente)
D./Dª. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS
En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de octubre de 2013.
Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento sumario ordinario número 1/2011 instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar, que ha dado lugar al Rollo de Sala 2/2012 por el presunto delito de asesinato, contra D. Jaime y D. Pelayo, representados por las procuradoras Dª. Cristina Togores Guigou y Dª. Paloma Aguirre López y defendidos por las Letradas Dª. Carmen Nieves Leal Padron y Dª. María Elena Martínez Concepción; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública; y como Acusación Particular Dª. Carlota, representada por la procuradora Dª. Carmen Guadalupe García y dirigida por el Letrado D. Humberto Negrín Mora. Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO.
I) ANTECEDENTES DE HECHO.
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- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de dos delitos de proposición para cometer delito de asesinato, mediante precio, de los artículos 17.2, 139.2 Código Penal, del que serían respectivamente responsables los acusados Pelayo y Jaime, apreciando en el primero de ellos la circunstancia agravante de parentesco, solicitó para éste la pena de siete años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial y costas. También solicitó la imposición de penas de prohibición de aproximación y de comunicación por tiempo que cuantificó en 17 años y 6 meses, con respecto a la víctima Carlota y a las hijas de ambos.
Para el otro acusado, el Ministerio Fiscal también solicitó la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial y las mismas penas de prohibición de aproximación y de comunicación por tiempo de 14 años.
En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones, se adhirió a la pretensión de la acusación particular.
También planteó como conclusión alternativa, la calificación jurídica de los hechos como delito de conspiración para el homicidio, con la misma petición de penas.
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- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos en los mismos términos que la calificación principal del Ministerio Fiscal, como dos delitos de proposición para cometer un asesinato, solicitando para el acusado Pelayo una pena de prisión de once años y tres meses, así como 21 años y 3 meses de prohibición de aproximación y de comunicación con su exesposa y sus hijas; para el otro acusado, solicitó una pena de 7 años y 6 meses de prisión, con prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima y sus hijas por tiempo de 17 años y 6 meses. Igualmente, solicitó una indemnización por importe de quince mil euros por los daños y perjuicios causados.
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- Las defensas, en el trámite de calificación, solicitaron la absolución de los acusados, negando que los hechos fueran constitutivos de delito alguno.
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- Ambos acusados se encuentran en situación de libertad provisional, aunque permanecieron privados de libertad Jaime entre el 23 de junio y el 25 de noviembre de 2011; Pelayo entre el 24 de junio y el 9 de agosto de 2011.
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- Por auto de fecha 24 de junio de 2011, el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Arona acordó medidas cautelares penales con relación a Carlota y sus dos hijas.
II) HECHOS PROBADOS.- 1º.- Pelayo, nacido en el año 1962 y sin antecedentes en vigor, estuvo casado con Carlota durante dieciocho años. La convivencia se rompió en el año 2005, encontrándose la pareja divorciada. Carlota, con mayores medios económicos, permaneció en la vivienda familiar, una finca de unos 1500 metros, conviviendo con sus dos hijas menores.
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- Con la finalidad de recuperar la custodia de las hijas y para controlar su patrimonio, en fechas no determinadas con exactitud, pero en torno a finales de abril y los primeros días del mes de mayo de 2011, Pelayo urdió un plan para acabar con la vida de su exesposa. Para ejecutarlo, contactó con un vecino suyo, Jaime, nacido en 1978 y con antecedentes penales por diversos delitos, al que le expuso que precisaba alguien para matar a su esposa. Jaime aceptó esta propuesta, la de matar a Carlota, a cambio de diez mil euros que le ofreció Pelayo, quien también suministraría una inyección de mercurio para ejecutar esta acción.
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- Aproximadamente el día 10 de mayo de 2011, Jaime le comentó a un compañero, en la Asociación de Protección Civil de Arona, que tenía previsto un trabajo por 10.000 euros, le pidió que le llevara a un sitio en coche y que por ayudarle recibiría 1000 euros. Jaime explicó a su compañero, Eloy, que el exmarido le había ofrecido este dinero por deshacerse de su exesposa y que también le facilitaba las llaves de la casa. Eloy aparentó que le interesaba el trabajo, siendo así que sobre las 11 horas del día 13 de mayo de 2011, Pelayo llamó por teléfono al coacusado Jaime, en presencia de Eloy, quedando estos dos para reconocer el terreno.
Finalmente, Eloy puso los hechos en conocimiento del Jefe de Protección Civil de Arona, que dio cuenta de ello a la Policía Local de Arona.
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- Con posterioridad a estos hechos, una vez que Carlota ha precisado asistencia psicológica.
FUNDAMENTOS.- III.- CUESTIONES PREVIAS
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- En el trámite de intervención previa del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la defensa del acusado Pelayo se solicitó la declaración de nulidad del informe policial sobre las comunicaciones mantenidas por dicho imputado desde su teléfono móvil, por considerar que no hubo autorización judicial; además se solicita la declaración de nulidad de la intervención del número de telefóno de Jaime y también se impugna la pericial psicológica presentada por la acusación particular.
En sus alegaciones el Ministerio Fiscal asumió el planteamiento de la defensa en cuanto a la transcripción de los mensajes SMS, folios 209 a 216 y se opuso a la declaración de nulidad de la intervención telefónica acordada en la causa. Por su parte, la acusación particular consideró que no procedía la declaración de nulidad pretendida por las defensas.
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- En cuanto a la primera de las cuestiones, efectivamente existe una comunicación librada por el secretario judicial, dirigida a los investigadores indicando que el Juez de Instrucción ha acordado el examen de las llamadas entrantes y salientes, y mensajes en la terminal telefónica intervenida al acusado. Sin embargo, como efectivamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, del examen de las actuaciones no se observa la existencia de esta resolución autorizante, a pesar de que con la misma fecha (21 de junio de 2013) se dictan varias resoluciones, una de ellas autorizando el registro del domicilio, en el que luego se ocupa el teléfono, que incluye también la autorización para intervenir documentación, material informático y teléfonos móviles, con una referencia expresa a la existencia del número utilizado por el imputado. La cuestión de fondo que aquí se discute ha dado lugar a pronunciamientos diversos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, perfilando el alcance de esta injerencia entre la intervención del derecho a la comunicación a la mera invasión del derecho a la intimidad, con alcance y consecuencias jurídicas también diversas. No obstante, si bien en la jurisprudencia se asume, sin mayor controversia, la consideración del examen de los datos que figuran en la agenda telefónica como una invasión de la segunda, del derecho a la intimidad, en cuanto al estudio de las llamadas entrantes y salientes se considera que esta información incide en el derecho al secreto de las comunicaciones, y su injerencia precisa las garantías y controles propios de esta restricción. Así se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2011, con referencia a la información que puede obtenerse del examen de una terminal telefónica: mensajes de texto o multimedia que han sido remitidos por vía telefónica al usuario, bloc de notas grabadas por el usuario, agenda en la que el usuario refleja actividades previstas o recordatorios en general ordenados por fechas y horas, registro de actividad telefónica, que permite conocer si se han realizado comunicaciones telefónicas o a través de internet identificando los número de terminales o IP indicados en las mismas, o la denominada guía en la que consta el listado de números de teléfono o direcciones. Sin embargo, se considera en este precedente que aunque la función principal del aparato sea posibilitar la comunicación telefónica no traslada toda aquella información la garantía establecida para ese tipo de informaciones en el artículo 18.3 de la Constitución, pero en lo que concierne a la resolución de la cuestión planteada, se afirma en este precedente, con cita de la jurisprudencia constitucional, que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores, de ahí que se haya afirmado que la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas a la policía, sin consentimiento del titular del teléfono, requiere resolución judicial, toda vez que el acceso y registro de los datos que figuran en dichos listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, SSTC 123/2002, de 20 de mayo, FJ 4, ó 56/2003, de 24 de marzo, FJ 2, y SSTEDH de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, § 84 y, entre las últimas, de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido, § 43). Y concluye que el acceso policial al registro de llamadas del terminal móvil intervenido al recurrente sin su consentimiento ni...
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STS, 23 de Julio de 2014
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