ATS, 27 de Febrero de 2014

Dicho demandante de nulidad alega dos motivos, el primero de los cuales hace referencia a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (condena en casación sin practicar prueba ni oir al acusado absuelto).

1. El recurrente acude, como sustento de su pretensión a la abundante doctrina del Tribunal Constitucional, aplicada desde la sentencia 167/2002 , que tuvo una especial plasmación con la STC 184/2009 de 7 de septiembre y como último corolario la nº 88/2013, del mismo Tribunal, según la cual no es posible condenar a un acusado absuelto sin practicar las pruebas personales que puedan llevar a esa condena y sin oirle personalmente. Ello tendría su excepción cuando la condena no altera los hechos probados y se basa, únicamente, en una nueva aplicación del derecho, diferente a la realizada por el Tribunal de instancia.

   El recurrente considera que se están modificando de forma directa los hechos probados a través de una distinta interpretación de los mismos, que se concreta en tres aspectos:

   1. Donde la Sala de instancia apreció dudas respecto del carácter público u oficial del documento la Sala de casación ve certeza en que sí lo es (elemento normativo del tipo).

   2. Donde la Sala de instancia no apreció dolo falsario la Sala de casación aprecia imprudencia grave (elemento subjetivo).

   3. Donde la Sala de instancia apreció dudas para la condena, aplicando el principio in dubio pro reo, la Sala de casación ve claridad.

   Respecto a la apreciación del elemento subjetivo, después de hacer referencia al voto particular de la sentencia, transcribe la nº 88/2013 del T. Constitucional que estableció con claridad que la apreciación del dolo tenía proyección directa en los hechos, y que por tanto, el Tribunal ad quem solo podía entender existente este elemento subjetivo del dolo -contra el criterio del Tribunal a quo- si presenciaba de nuevo la prueba; siendo preciso la audiencia del acusado.

   La propia sentencia citada recuerda la nº 184/2009 en la que se afirma " que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte a estos efectos de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales .... ".

   En conclusión, el recurrente entiende que en el caso concernido ha existido una reconsideración de los hechos probados, y aunque no se aprecia dolo, sino imprudencia grave, ésta no es sino la concreción del elemento subjetivo del tipo y por tanto debe oírse al absuelto.

2. La razón de la impugnación se reproduce por la distinta concepción de lo que debe entenderse por respeto o modificación de los hechos probados. El Tribunal provincial establece que "no ha alcanzado la convicción exigible para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del dolo falsario del acusado", pero omite toda argumentación o razonamiento sobre el particular a pesar de tratarse de un supuesto en el que concurren algunos indiciarios relevantes de la existencia del dolo falsario, indicios que no analiza en ningún aspecto.

   Esta Sala de casación entendió que concurrían en los hechos elementos objetivos del delito de falsedad; el documento merecía el calificativo de oficial desde el momento que fue librado por un funcionario público, en el ámbito de su cometido profesional, y tenía por objeto respaldar una factura que se iba a cargar al erario público; y también concurría el elemento subjetivo porque el acusado conocía el contenido del documento y tuvo la voluntad de suscribirlo.

   Por último y eso es lo definitivo esta Sala entiende y así lo razonó suficientemente que los hechos probados de la resolución recurrida no se han alterado; y en cuanto al elemento subjetivo integrado por la imprudencia ha tenido su apoyo en el respeto a los hechos objetivos externos de la premisa fáctica, y se ha atendido u operado fundamentalmente con las pautas normativas aplicables a la conducta exigible a un ciudadano que se hallara en la misma situación que el autor de la acción delictiva. El sujeto activo infringe los deberes objetivos y subjetivos de cuidado, sin ser preciso el conocimiento de la inveracidad del hecho integrante de la falsedad.

   Por todo ello esta Sala entendió al resolver la cuestión -y en tal posición persiste- que "partiendo del respeto absoluto a los hechos probados, es posible modificar la calificación jurídica y revisar los juicios de inferencia en su vertiente jurídica cuando se hallen manifiestamente carentes de lógica y racionalidad".

   El motivo ha de rechazarse.

En el correlativo ordinal alega vulneración del principio acusatorio con quebranto del derecho de defensa ( art. 24.2 C.E .).

1. El principio acusatorio impone la prohibición de condenar por delito distinto a aquél por el que se ha acusado, a no ser que el Tribunal haya ejercitado la facultad del art. 733 L.E.Cr ., o que el delito por el que finalmente se condene sea homogéneo respecto a aquél por el que se acusó. A él se le acusa por el delito doloso del art. 390 C.P ., y se le condena por delito previsto y penado en el art. 391 C.P ., que castiga las falsedades imprudentes, produciéndose un cambio de calificación.

   En este sentido -nos dice el recurrente- se produce una clara quiebra del principio acusatorio, por cuanto el cambio de título de imputación no resulta homogéneo, ocasionándose un déficit transcendental en el derecho a ser informado de la acusación y en el derecho de defensa, por cuanto es evidente que aunque en ambas calificaciones se mantenga el dato axial de la existencia de una falsedad documental, ni la estrategia de defensa, ni las pruebas a practicar, ni las alegaciones jurídicas pueden ser las mismas ante esas distintas calificaciones jurídicas, las cuales resultan ontológicamente diferentes desde los más diversos puntos de vista, exigiendo el despliegue de contrapuestas líneas defensivas, que desembocan en la proposición de pruebas diferentes.

2. Esta Sala en su momento entendió que aun existiendo una diferente configuración típica entre el delito doloso y culposo referidos a la misma infracción punitiva, es indudable que entre ellos siempre se produce una homogeneidad básica (imputación dolosa e imputación culposa) en donde la primera encierra indirectamente a la segunda en una especie de homogeneidad por consunción . Este principio se ha aplicado en aquellas ocasiones en que acusándose por un delito más grave y complejo encierra en su ámbito típico a otro más simple y menos grave.

   Resulta de especial interés a la hora de discernir la homogeneidad o heterogeneidad entre dos delitos, el análisis del bien jurídico protegido y es obvio que en el delito doloso y culposo de falsedad se protege idéntico interés jurídico.

   Así pues, esta Sala de casación consideró sustancial en orden a la existencia o no de una infracción al principio acusatorio, comprobar si realmente se había producido una vulneración material del derecho de defensa, garantizado en el art. 24.2 C.E ., ya que no es tanto la homogeneidad de los delitos la que lesiona el derecho fundamental sino si el cambio de calificación se ha traducido en una limitación de las posibilidades de defensa del acusado a lo largo del proceso penal. Por ello es preciso examinar en cada caso concreto si ha habido o no una limitación efectiva de los medios de defensa y contradicción ( STS 706/2012 de 24 de septiembre ).

   Esta Sala casacional, a la hora de analizar si la variación del "titulus condemnationis" implicó indefensión, concluyó que el acusado fue sometido a un amplio interrrogatorio sobre el documento en cuestión y sobre el conocimiento de la discordancia con la realidad. De ahí que la condena a título de culpa, no haya ocasionado ningún tipo de indefensión.

   El motivo ha de claudicar.

   RECURSO DE Jorge Hilario

En el primer motivo se aduce infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , reconocido en el art. 24 C.E ., al haberse infringido el derecho a la segunda instancia penal, por no resolver la sentencia de casación, mediante una motivación suficiente, el motivo 4º del recurso en cuanto a la preterición de la prueba de descargo .

1. El recurrente incidental comienza recordando la sentencia del Tribunal Constitucional 70/2002 de 3 de abril , en la que se dice que "existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena" proclamado en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, lo que obligaba al Tribunal de casación a controlar la licitud de la prueba y su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia. Por ello puede el Tribunal Supremo ejercer la "revisión íntegra" desde el punto de vista jurídico y fáctico, aunque tal función revisora -a juicio del recurrente- se ha ejercido insuficientemente. A su vez, muestra desacuerdo con algunas afirmaciones de la sentencia tales como:

   - "Resulta irrelevante que el recurrente pudiera ser contratado por el Ayuntamiento y que en algunos casos ejecutara realmente el trabajo o simulacro de trabajo ...".

   - Cuando el Tribunal de instancia dijo que "no se había acreditado la realidad del trabajo" el de casación entendió que no se había realizado.

2. Bajo el amparo de la tutela judicial efectiva, el recurrente sostiene que no se le dio respuesta adecuada al motivo cuarto de su recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   En el enunciado se dice que no se atendió a la prueba de descargo, aunque el recurrente no concreta qué prueba de descargo fue ignorada o preterida. Lo cierto es que la sentencia de casación en el fundamento jurídico 15º ha dado cumplida respuesta, en 20 hojas, a la cuestión en su momento planteada. Lo que no se puede es replantear bajo la excusa de respuesta insuficiente, las respuestas insatisfactorias para el recurrente.

   El Tribunal de casación analizó, con carácter general, el material probatorio utilizado por la Audiencia, en particular muchas pruebas calificadas de indiciarias, para concluir que su obtención se produjo por vías regulares, dentro de la Constitución y las leyes procesales; se practicó en juicio con respeto a los principios que lo rigen (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, igualdad de armas) y la Audiencia los valoró con criterios racionales, con pleno acomodo a las leyes de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   La vía casacional no impone un análisis minucioso de todas y cada una de las pruebas existentes comprobando el alcance valorativo atribuido (cuestión que queda al exclusivo arbitrio del Tribunal de instancia: art. 741 L.E.Cr .). El Tribunal de casación cumplió holgadamente en el fundamento 15º, al considerar que la prueba practicada alcanza los cánones constitucionales de suficiencia para constituir la base de una sentencia de condena.

3. Respecto a la afirmación de la "inexistencia del trabajo", la Sala de casación en el fundamento 15º aclara que "los trabajos atribuidos al impugnante o eran innecesarios, porque los podían realizar letrados o funcionarios municipales; o eran inexistentes, porque se dispone de datos de las personas que los llevaron a cabo y, en sentido contrario, no hay constancia de la intervención del recurrente; o eran, incluso, contrarios a los intereses municipales, como el obstaculizar la fiscalización del Tribunal de Cuentas, actuación que solo favorecía a los cuentadantes". Por lo tanto, la sentencia no ha descartado que el acusado hubiese podido probar la realización de algunos trabajos, pero ese no es el dato determinante. El dato que hay que destacar es que la finalidad de los trabajos que hubiese podido prestar el acusado no era el cumplir un servicio de interés público, sino el obtener de modo fraudulento unos cobros del Ayuntamiento. Y esa es la actuación que, como consta en las resoluciones dictadas, ha quedado debidamente acreditada.

   En cuanto al tema de la valoración de la prueba de descargo, se precisa, no únicamente que la Audiencia ha valorado la prueba en su conjunto, sino que en los casos en los que se había negado credibilidad a las declaraciones de los coacusados, vertidas a favor de la postura mantenida por el recurrente, se había dejado constancia de que se trataba de la única prueba existente en ese sentido, y que resultaba contraria a otras pruebas practicadas.

   Es por tanto lógico que la Audiencia no alzaprimara testimonios de coacusados y de algunos testigos próximos al foco de corrupción radicado en aquella época en el Ayuntamiento de Marbella.

   Por otra parte, el recurrente no puede concluir que por no quedar acreditado que un trabajo profesional, por el que se emite una factura, era inexistente, el delito no se había cometido, cuando su inexistencia se acreditó con pruebas tan contundentes como el testimonio de los verdaderos autores del trabajo, y en cualquier caso el contexto, las consecuencias obtenidas por la Audiencia, los documentos obrantes en autos o ausencia de los que normalmente suelen existir, permitieron sin mucho esfuerzo interpretar en esos términos la afirmación de la Audiencia, sin resentirse lo más mínimo el derecho a la presunción de inocencia.

   El motivo ha de rechazarse.

En el segundo motivo se entiende vulnerado el derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E .), por dos razones:

1. No existe correlación entre el acto de acomodación a procedimiento abreviado y los escritos de acusación, que introducen nuevos hechos.

2. En el plenario se interrogó sobre los hechos al acusado y ello sirvió de base para incorporarlos a la calificación definitiva, sin figurar antes en la provisional, lo que se ha traducido en la imposición de una pena mayor.

   1. Los efectos de esa tardía incorporación de un hecho a la calificación definitiva tuvo las siguientes consecuencias jurídicas según el recurrente:

1. Se elevó el perjuicio total causado, lo que supuso la aplicación de un marco penal agravado nuevo.

2. Aunque se tratase de un delito continuado no sería irrelevante el número total de acciones que lo forman a efectos de la individualización de la pena.

3. La imputación tardía de nuevos hechos puede dilatar el "dies a quo" para la prescripción.

4. Aumenta la responsabilidad civil dimanante del delito.

   Para sostener la identidad fáctica entre el auto de acomodación y los escritos de acusación en la sentencia de casación se alude a las relaciones del acusado con el Ayuntamiento de Marbella. En el trámite de conclusiones definitivas la acusación pública introdujo como hecho nuevo las minutas expedidas en base al contrato de prestación de servicios de 3 de julio de 2001, y la sentencia de casación explicita que sobre tal contrato de prestación de servicios fue interrogado en juicio el acusado, particularmente, sobre las minutas derivadas de él. Por la Sala de casación se hizo constar que aunque no aparecieran en la calificación provisional, formaban parte de la mecánica defraudatoria utilizada por los acusados para obtener ingresos de los fondos públicos.

   Considera el recurrente que el no haber recurrido en su día al art. 788.4 L.E.Cr ., es porque solo está previsto para supuestos de "cambio de tipificación penal de los hechos o cuando se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o la concurrencia de circunstancias de agravación de la pena". Reconoce que la doctrina y jurisprudencia es mayoritaria en concebir que la pretensión penal se deduce de forma definitiva en el acto regulado en el art. 732 (conclusiones definitivas), si bien también es comúnmente admitida la imposibilidad de mutar de manera esencial en las conclusiones definitivas los elementos identificadores de la pretensión penal tal y como se han deducido provisionalmente conforme al art. 650 L.E.Cr . Por todo ello el acta de acusación definitiva debe conservar la identidad del hecho y la homogeneidad delictiva .

   El recurrente, sin embargo, considera que la minuta aportada desde el inicio, que fue la base de dichas facturas, si no se incluyó en el escrito de calificación provisional, le ha producido indefensión por hallarnos ante la inclusión de un hecho nuevo.

   2. Sobre este extremo, ahora ampliado, ya se dio la condigna respuesta en la sentencia dictada por esta Sala.

      La exigencia del recurrente sobre la necesidad de interrogar y examinar uno por uno la gran cantidad de documentos (centenares obrantes en la causa) constituye una pretensión maximalista. Todas las minutas fueron aportadas a la causa desde un principio y el acusado pudo analizarlas. Sobre la significación de la delimitación del objeto procesal, proyectada al caso de autos, a la vista de su amplitud y homogeneidad, bastaría con la constancia de que tales minutas irregulares fueron devengadas por la intervención profesional del recurrente en la Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sociedades mercantiles participadas y en virtud de una relación de "arrendamiento de servicios". Entender que cada minuta indebidamente cobrada constituye un hecho individualizado -aunque sea por un mismo asunto o en virtud de un mismo encargo o contrato- constituye un exceso, que nunca hasta ahora había sido discutido o cuestionado por el acusado.

      Por otra parte hemos de hacer referencia a que este motivo, en su esencia, fue planteado en casación como violación del principio acusatorio y en el fundamento décimo segundo recibió respuesta. Dicho principio solo se entiende infringido si alguien ha sido condenado sin haberse formulado contra él acusación por una parte distinta al órgano enjuiciador y haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria. A su vez el auténtico instrumento procesal de la acusación, donde se definen las pretensiones jurídicas, son las conclusiones definitivas. Y por último la indefensión proscrita por el derecho a la tutela judicial efectiva es aquélla en la que se ha producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y éste no es el caso.

      Las pretendidas modificaciones de los hechos imputados, siempre posibles una vez se ha concluido el período de prueba y con base en su resultado, solo tuvieron por objeto en nuestro caso incluir o excluir determinadas minutas, ello sobre una genérica identidad de los hechos por referirse todos ellos a las relaciones profesionales del acusado con el Ayuntamiento de Marbella. Entre ellas, las derivadas del contrato de 3-7-2001, que fue objeto de debate en el plenario, teniendo el censurante todas las posibilidades de defenderse.

      Tampoco el recurrente ha concretado al incluirse en la calificación nuevas minutas en qué sentido supuso indefensión o por qué fue sorpresiva la acusación.

   3. Respecto a la improcedencia de actuar conforme al art. 788.4 L.E.Cr ., si el acusado cree que no se encontraba en tales situaciones, que realmente constituyen alteraciones esenciales en la acusación, es que la modificación fue irrelevante a efectos de defensa, lo que parece también contrariar alguna de sus manifestaciones como que la inclusión de tal minuta alteró el título de imputación, aplicando un subtipo cualificado, perfectamente incluible en el concepto de "circunstancia de agravación" o "cambio de tipificación".

      Pero lo que daría al traste con el motivo es el alegato de la acusación particular (Ayuntamiento de Marbella). Nos dice "la acusación particular sí que acusó en conclusiones provisionales por la formalización del contrato de prestación de servicios de fecha 3 de julio de 2001:

      - Apartado 2, sobre el delito continuado de prevaricación, letra f, pág. 47.

      - Apartado 4, sobre el delito continuado de malversación de caudales públicos (letra K, pág. 49)".

      Con todo ello el motivo ha de claudicar.

En el tercer motivo aduce violación del principio de culpabilidad ante la exigencia material de que la pena debe resultar adecuada a la gravedad de dicha culpabilidad y en el caso de autos se ha impuesto para el delito de malversación una pena superior a la que fue establecida para este delito por la Audiencia Provincial.

1. Argumenta que la sentencia de casación elimina la sanción por el delito de fraude, al apreciar un concurso de normas entre tal delito y el de malversación de caudales públicos, de modo que el delito de fraude queda desplazado por el tipo penal de la malversación, toda vez que entre ellos se da una relación de exclusión recíproca.

   En resumen, los reproches formulados en el incidente se refieren todos a la individualización penológica del delito de malversación, sin la consideración del fraude, que la Audiencia lo estimó en concurso ideal con el primero. Los podemos concretar, con el Fiscal, en los siguientes:

   1. Al existir concurso ideal entre tales delitos, según la Audiencia, eliminado el delito de fraude la pena no debería rebasar la mitad inferior del tipo agravado de malversación.

   2. Si el delito de fraude tiene prevista una pena mínima de un año, al suprimir ese delito debe rebajarse la pena, como mínimo, en un año y no en seis meses.

   3. No se ha individualizado la pena suficientemente, estableciéndose para el delito de malversación una sanción que no resulta proporcionada a la gravedad del injusto, teniendo en cuenta la menor ilicitud de la conducta del cooperador necesario, en relación al autor propio

2. Al recurrente no le asiste razón. La Sala de casación individualizó la pena en los fundamentos jurídicos 2º y 3º de la segunda sentencia, a los que nos remitimos para evitar repeticiones.

   En el 2º fundamento, amén de aportarse datos objetivos con influencia individualizadora exasperante (apartado b), en el apartado a) se establece la clave que dará respuesta a la presente pretensión. Se dice que el delito de fraude existió, pero al analizarse en la primera sentencia, se llegó a la conclusión de que el fraude constituía un delito de simple actividad, de resultado cortado, equivalente a un acto preparatorio del delito de malversación, cuando éste llegaba a consumarse, como es el caso, y por tanto era abarcado y se consumía en el ámbito de la tipicidad de este último.

   De ello se deduce que contemplando la conducta delictiva global del recurrente incidental, eliminado tal delito, se está contemplando exactamente la misma e idéntica conducta al objeto de fijar la sanción. O dicho en otros términos, al excluir el delito de fraude o absolver por él, no se elimina de la conducta del recurrente ningún comportamiento lesivo para un determinado bien jurídico o se reduce la intensidad lesiva existente con la contemplación conjunta del delito de fraude y el de malversación. El injusto típico o conducta lesiva del recurrente es la misma , esto es, no hay un comportamiento diferenciado que ataque a otro bien jurídico o intensifique la lesión del atacado, y que con su eliminación, reduzca la dañosidad penal. Eliminado el delito de fraude, que constituía una reiteración formal, la pena debe discurrir dentro de todo el recorrido dosimétrico de la figura cualificada de la malversación ( art. 66.1.6º C.P .). Dentro de tal extensión, ya se argumentó en la primera sentencia por qué en el delito de malversación se daba el mismo trato penológico al recurrente, a pesar de ser cooperador necesario, que al alcalde autor en sentido estricto ( art. 65.3 C.P .), y no ocurría lo mismo en el delito de prevaricación.

   A continuación y partiendo de la genérica afirmación del fundamento 2º de la segunda sentencia, en el tercero de los fundamentos, se concreta todavía más la individualización penológica, haciendo referencia a la enorme cantidad de dinero malversado ( muy superior a la precisa para cualificar la infracción ) y la repercusión pública de los hechos , conductas de corrupción sometidas a una intensa reprobación social.

3. Lógicamente quedaría pendiente el posible agravio comparativo con aquellos acusados en los que el Tribunal de instancia penó separadamente la malversación y el fraude, en cuyas situaciones este Tribunal de casación se limitó a suprimir la sanción impuesta por el delito del que se les absuelve, a pesar de que su conducta es la misma después de la supresión de tal condena. Pero los condicionamientos procesales no permitían otra cosa, dada la imposibilidad de intensificar la pena por la malversación, si ninguna parte acusadora lo había pedido.

   Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse.

Por último, en el cuarto motivo alega vulneración del derecho a un proceso justo y a que la causa sea vista en un plazo razonable.

1. El recurrente, insistiendo en la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas, reitera la idea de que "el transcurso del tiempo desde la fecha del hecho hasta la imputación es relevante para el cómputo de la dilación cuando la acción penal pudo ejercitarse con anterioridad, sin justificación plausible sobre su demora", y a que, según el censurante, la necesidad de pena disminuyese paulatinamente con el paso del tiempo, hasta el punto de que esta idea ha tenido consagración en algunos Códigos de nuestro entorno.

2. La cuestión constituye una insistencia sobre una pretensión ya resuelta por la sentencia en el fundamento jurídico 23º, en donde se dejó sentado que las dilaciones indebidas se han de producir en un proceso concreto, es decir, en unas diligencias penales ya incoadas. Ninguna plasmación legal existe en nuestro derecho, que tenga repercusión en el principio de necesidad de pena, aunque la observación resulta interesante.

De todos modos en nuestro caso, durante largo tiempo, estuvieron actuando los Servicios del Tribunal de Cuentas, y después de una primera sentencia de la Sección correspondiente de este alto organismo, que declara la inexistencia de alcances, resultaría temerario que el Mº Fiscal o el Ayuntamiento de Marbella presentaran querella penal por estos hechos, provocando imputaciones, que hubiera podido resultar prematuras, con los efectos perniciosos sobre la honorabilidad de determinadas personas.

Remitiéndonos a lo argumentado en el fundamento número veintitrés de la sentencia, el motivo debe desestimarse.

El recurrente, Sr. Jorge Hilario , por otrosí solicita al amparo del art. 241.2 L.O.P.J . que se acuerde la suspensión de la ejecución de la sentencia, lo que a estas alturas deja de tener interés.

De todos modos, como quiera que, aun en el caso de estimarse sus pretensiones incidentales (revisión de la sentencia), la pena a imponer oscilaría o sería próxima a los cinco años, no procedería acordar suspensión alguna, según el Fiscal.

Las costas del incidente por imperativo legal les serán impuestas a los recurrentes ( art. 241.nº 2 párr. 2º L.O.P.J .).