ATS 288/2014, 20 de Febrero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Granada (sección segunda), se ha dictado sentencia de 30 de noviembre de 2012, en los autos del Rollo de Sala del Tribunal del Jurado 2/2012 , dimanante del procedimiento del Tribunal del Jurado 1/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Granada, por la que se condena a Evaristo y a Ismael , como autores, criminalmente responsables, de un delito de homicidio, previsto en el artículo 138 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de doce años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y a Octavio , como autor criminalmente responsable, de un delito de homicidio, previsto en el artículo 138 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y de la eximente incompleta de alteración psíquica, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y a que indemnicen a Marisa . en la cantidad de 120.000 euros, solidariamente y por partes iguales, con el interés legal correspondiente, y al pago, por cada uno de ellos, de un tercio de las costas procesales.

Contra la sentencia citada anteriormente, Evaristo , Ismael e Octavio formularon recurso de apelación, ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que fue estimando parcialmente. El Tribunal Superior estimó, en sentencia de 20 de mayo de 2013 , que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones con uso de arma o instrumento peligroso, previsto en el artículo 148.1º del Código Penal , en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente, previsto en el artículo 142 del mismo texto legal , y condenó a Evaristo y a Ismael , a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y a Octavio , en quien concurría la eximente incompleta del artículo 21.1º del Código Penal , a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente, manteniendo incólumes los restantes pronunciamientos.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Evaristo , Octavio y Ismael formulan recurso de casación.

Evaristo y Ismael , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Martínez Serrano, alegan, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y proscripción de la indefensión; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y de defensa y del principio acusatorio; como tercer motivo, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 142 del Código Penal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 148.1º en relación con el artículo 147.1º, ambos del Código Penal .

Por su parte, Octavio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia de la Serna Blázquez, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado de las actuaciones a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Marisa , Apolonia y Estibaliz , que ejercitan la acusación particular bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Palomares Quesada, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión, o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

Los recurrentes alegan, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y proscripción de la indefensión.

1. Sostienen que se ha dictado sentencia en su contra, sin contar con prueba de cargo bastante y que los razonamientos valorativos del Tribunal del Jurado carecen de toda base razonable. Aducen que el Jurado se basó para dictar sentencia condenatoria en prueba indiciaria, con excepción de la declaración de la víctima y que, de ellas, las manifestaciones de su hermana y de los agentes que le tomaron declaración en el Hospital eran puramente referenciales y que uno de los informes periciales estaba emitido por un solo perito y plagado de errores garrafales que se pusieron de manifiesto en la vista oral.

   Para respaldar su pretensión, los recurrentes, en una prolija y extensa argumentación, analizan la prueba practicada en el acto de la vista oral y, en particular, el informe pericial de la doctor Rocío ., que estiman fue fundamental en el veredicto del Jurado y cuyo contenido consideran inexacto como se demostró por los informes emitidos por otros doctores.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. Como indicó el Tribunal Superior de Justicia, el Tribunal del Jurado tomó en consideración, para dictar sentencia condenatoria, las declaraciones referenciales del fallecido Cesar , que fueron dadas a conocer al Tribunal del Jurado, por las declaraciones de los agentes actuantes y de la hermana de aquél.

   El Tribunal Superior, ciertamente, resaltó el grave déficit probatorio que determinaba el hecho de que Cesar - que, a consecuencia de complicaciones derivadas de la agresión sufrida, falleció antes de la celebración de la vista oral - no declaró judicialmente en momento alguno.

   Fue así, que el relato sobre cómo fue objeto de la agresión por los acusados y en qué términos y maneras se obtuvo por los agentes que realizaron la oportuna investigación. Pese a las condiciones en que se encontraba Cesar , entubado, pudo identificar a sus agresores y relatar la secuencia de los hechos. Para ello, fue necesario retirarle la mascarilla y aproximarse los agentes para oírle. El Doctor Rocío . advertía que disminuyó exprofeso el nivel de sedación de Cesar y que su nivel de consciencia era aceptable.

   Por otra parte, la Sala atendió a las declaraciones, como mera prueba indiciaria de la madre de Cesar y de su tía. La primera, que tampoco pudo comparecer en persona dada su avanzada edad y su débil estado de salud, debidamente acreditado, manifestó que Cesar había cobrado un dinero procedente de una herencia y que los acusados tenían conocimiento de ello por la amistad que le unía con aquéllos. La tía de Cesar confirmó a los miembros del Jurado que su sobrino le había comentado que los acusados le estaban presionando para que les pagase los gastos de comunión de un hijo de Evaristo .

   De todo ello, se desprende que el Tribunal del Jurado sólo contó con prueba referencial para asentar su pronunciamiento. A este respecto, en cuanto al valor de estos testimonios de referencia, señalaba recientemente la STS núm. 774/2013, de 24 de octubre , con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 217/1989, de 21 de diciembre , que constituyen un acto de prueba que los tribunales de la jurisdicción penal puede tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lejos de excluir su validez y eficacia (solamente lo hace respecto de las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra - artículo 813 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, autoriza en su artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal esta clase de testimonio, si bien exigiendo al testigo que precise el origen de la noticia.

   En el presente caso, dos circunstancias subrayan la validez de la prueba señalada. En primer lugar, el fallecimiento de Cesar antes de la celebración de la vista oral, lo que permitía tener, especialmente, en consideración, dada la imposibilidad de contar con esa declaración, las manifestaciones hechas anteriormente por el testigo, sus declaraciones preconstituidas o las pruebas referenciales. En segundo lugar, no existía ninguna razón para estimar que Cesar denunciase a los acusados, por ánimo vindicativo o enemistoso. Los procesados y Cesar habían mantenido, durante largo periodo de tiempo, amistad entre ellos y resultaba ilógico que, uniéndolos en principio esa relación y encontrándose el segundo entubado en un Hospital y en unas circunstancias poco propicias, ex profeso y malintencionadamente, los acusase de la agresión.

   Por todo lo que antecede, se concluye que el Tribunal del Jurado - como así mismo lo vio y estimó el Tribunal Superior de Justicia - ha contado con prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia.

   En lo que se refiere a la censura que los recurrentes plantean, respecto de los informes periciales, sus alegaciones entran en el terreno de la valoración de la prueba apreciada directamente por los miembros del Jurado. En todo caso, el Jurado motivó por qué, en lo que se refería a la etiología de las lesiones sufridas por Cesar , concedía mayor credibilidad al informe emitido por Doña Rocío . y Mateo . con respecto al emitido por la Doctora Elisabeth . Los miembros del Jurado, en definitiva, estimaban que los primeros habían descrito con mayor acierto la posible causación de las lesiones producidas a Cesar .

   De todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y de defensa y del principio acusatorio.

1. Consideran que se ha vulnerado el principio acusatorio al haberse modificado por el Tribunal Superior de Justicia la calificación de los hechos, de un delito de homicidio, por el que se alzó acusación por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, a un delito de lesiones dolosas en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente y que el Magistrado Presidente no hizo uso, pudiendo hacerlo, de la facultad que le confiere el artículo 52.1º de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

   Estiman que esta alteración supuso una quiebra a sus posibilidades de defensa, pues el Tribunal Superior introdujo ciertos hechos de los que extrajo la existencia de un elemento subjetivo no sometido a la consideración de los miembros del Tribunal del Jurado.

   Finalmente, denuncia la falta de homogeneidad entre los delitos apreciados, subrayando que no se practicó prueba de que los acusados actuaran con intención de lesionar a la víctima ni si los medios empleados eran peligrosos.

2. La doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo sobre el principio acusatorio podría resumirse en los siguientes términos: el principio acusatorio constituye una clara garantía del acusado en juicio criminal, en cuanto se proyecta en la información sobre la acusación, para poder defenderse con eficacia, como ha recogido la sentencia 213/1995, de 14 de febrero . Una constante doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental-el Tribunal Constitucional- tiene señalado que los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 de la Constitución conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ( STS de 20 de octubre de 2011 ).

3. El motivo carece de fundamento. En primer término, se aprecia que el cambio de calificación operado por el Tribunal Superior de Justicia - más favorable para los recurrentes - se realizó sin modificación de la declaración de los hechos. El Tribunal de apelación se fundamentó, esencialmente, en los razonamientos del Tribunal del Jurado sobre la posible existencia del dolo de matar en la actuación de los acusados. En segundo lugar, reiterada jurisprudencia de esta Sala ha subrayado la relación de homogeneidad entre los delitos contra la vida y contra la integridad física. Obviamente, ambos delitos - distinguibles exclusivamente por el dolo que preside la actuación del autor - guardan entre ellos incluso una relación natural gradual.

   Es patente que, entre la calificación hecha por la acusación y la realizada por el Tribunal Superior, existe una relación absoluta de homogeneidad entre sí, como lo pone en evidencia que, realmente, se trate de fases sucesivas en los delitos contra la integridad de las personas y la vida y que, lógicamente, por esta misma razón, el homicidio absorba las lesiones causadas para producir la muerte de la víctima. En todo caso, la homogeneidad entre ambas figuras delictivas se ha puesto de relieve por numerosas sentencias de esta Sala, pivotando todas ellas, en dos ideas centrales: la imposibilidad de soluciones apriorísticas y la de que, en definitiva, lo sustancial es que el acusado haya tenido conocimiento cabal de los hechos y haya podido presentar defensa, sin que sea admisible la posibilidad de añadir nuevos hechos relevantes de forma inopinada (por todas, STS de 4 de octubre de 2012 ).

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como tercer motivo, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 142 del Código Penal .

1. Sostienen, con carácter subsidiario a los anteriores motivos, que no se probó que las lesiones fuesen fruto de una agresión y que, de haber existido ésta, los recurrentes fuesen responsables. Consideran que era totalmente imprevisible que las lesiones causadas consistentes en unas fracturas en los brazos, unas quemaduras de cigarrillos o un puñetazo en el tórax pudieran terminar derivando en la muerte de una persona y que, del relato de hechos probados, se aprecia que la muerte sobrevino no por las lesiones sino por complicaciones causadas por haber estado la víctima inmovilizada en el suelo durante muchas horas.

   Recuerdan la jurisprudencia de esta Sala sobre la desproporción patente entre la conducta realizada y el resultado acaecido.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. Como se ha señalado en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, el Tribunal del Jurado contó con prueba de cargo bastante para estimar que Cesar había sido objeto de agresión por los procesados y que, a consecuencia de estas lesiones (a las que se unió el largo tiempo que aquél estuvo inmóvil, después de que los acusados cesasen en su ataque), había tenido que ser hospitalizado, falleciendo casi un mes más tarde, a resultas de un cuadro séptico y de una neumonía secundarias a las lesiones. Para ello, y para determinar el alcance de las lesiones inferidas a Cesar , el Jurado dispuso de toda una batería de periciales practicadas en el acto de la vista oral.

   Precisamente, lo que falló el Tribunal Superior fue estimar que no se les podía achacar a título de dolo, ni siquiera eventual, a los procesados el fallecimiento de Cesar , ocurrido como se ha dicho, cerca de un mes más tarde y a consecuencia de otras complicaciones. Pero, al margen de ello, la comisión de un delito de lesiones dolosas, a partir de la prueba practicada era patente. Los procesados ataron a Cesar , le aplicaron cigarrillos encendidos en las rodillas, en la comisura de los labios y en el interior de la boca, y le propinaron fuertes puñetazos y golpes en diversas partes del cuerpo, abandonándole, por último a su suerte, hasta que fue encontrado por su madre, casi dos días después. Al tiempo, aunque la muerte de Cesar no les fuese imputable a título doloso, era evidente que la conducta desplegada implicaba un riesgo para su vida.

   Los procesados sometieron a la víctima al trato descrito anteriormente. Cesar era una persona, que padecía un grado de minusvalía del 65%, determinado por una distocia del parto con espasticidad, con trastorno motor, rigidez y acortamiento de los músculos, y que, por ello, sufría problemas en el habla y en la deglución, además de ataxia (descoordinación de los movimientos), dificultad en la marcha y temblor. Estas circunstancias no le podían ser desconocidas a los acusados, en primer término, porque eran patentes. En segundo lugar, porque los procesados mantenían una relación de amistad de larga duración con Cesar .

   Si a ello se le suma que, tras golpearle seriamente, los procesados abandonaron a la víctima en el suelo de la habitación, hasta que le encontró su madre casi dos días después, y que, a consecuencia de esa inmovilidad, Cesar sufrió rabdomiolisis e insuficiencia renal, con necrosis tubular, se llega a la conclusión que, aunque los recurrentes no tuvieran propósito de matar, causaron con su actuación una situación de riesgo que derivó en la muerte de la víctima.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 148.1º en relación con el artículo 147.1º, ambos del Código Penal .

1. Argumentan que el Tribunal Superior de Justicia no razona en absoluto por qué entiende que la agresión sufrida por la víctima tiene su encaje en el artículo 147 del Código Penal . Entiende que el relato que se realiza en los hechos probados sobre la forma en que se produjo la agresión no puede considerarse que implique, en sí misma, un alto riesgo objetivo de causar lesiones de enorme gravedad. Por otra parte, afirman que la conclusión de la Sala del Tribunal Superior de que las lesiones han sido causadas con medios, métodos o formas concretamente peligrosas se contradice con algunas manifestaciones introducidas en la Fundamentación Jurídica.

2. El conjunto de razonamientos expresados por el Tribunal Superior de Justicia en el Fundamento Jurídico Segundo punto 4 de la sentencia de apelación, constituye el soporte racional de la conclusión a la que llega sobre la calificación de los hechos. Es evidente que los hechos descritos, las lesiones producidas a Cesar , que se han mencionado anteriormente, despojados del ánimus necandi, constituyen un delito de lesiones dolosas. La necesidad de tratamiento médico para afrontar las lesiones causadas está explícita en el relato fáctico. Por otra parte, como expresamente lo plasma el Tribunal Superior, la aplicación de los métodos descritos (atarle, aplicarle cigarrillos encendidos en rodillas, comisuras e interior de la boca, golpearle repetidamente en tronco y cabeza y abandonarle atado durante más de un día) a una persona con las discapacidades y afecciones de Cesar configura, igualmente, la utilización de unos medios especialmente peligrosos. La posibilidad de un resultado particularmente grave se acrecienta manifiestamente respecto a una persona sin esos padecimientos. El razonamiento del Tribunal Superior de Justicia está exento de arbitrariedad y no entra en contradicción alguna con el resto de la motivación de la sentencia, que no niega la gravedad de las lesiones directas producidas por los procesados, sino que, simplemente, estima que no se podían representar que el resultado fuese mortal. La conclusión a la que llega el Tribunal Superior, al degradar la calificación de los hechos, es totalmente congruente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Octavio

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria en su contra y que buena parte de la apoyatura convictiva del Tribunal del Jurado radicó en el informe de la perito forense Rocío . L., que estuvo contradicho por el de Doña Elisabeth . que, igualmente, en el acto de la vista oral, manifestó que existía una alta probabilidad del origen accidental de las lesiones sufridas por la víctima.

2. El motivo reitera el formulado en la misma línea por los corecurrentes. Nos remitimos, por ende, a las consideraciones hechas oportunamente en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución. Como también se ha indicado, el Tribunal del Jurado explicó, motivada y razonablemente, por qué optó por atribuir mayor credibilidad a los informes de Doña Rocío . y Mateo ., sin que se aprecie que hubiese incurrido en arbitrariedad o en despropósito. Los informes de los peritos daban base para descartar, sin atisbo de duda, la posibilidad de un origen accidental de las lesiones primigenias sufridas por Cesar .

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error el reconocimiento fotográfico realizado por la víctima, que, estima, no se adecuó a la Ley Procesal y que, dado su escaso nivel de consciencia, puesto de relieve por el doctor Jose Miguel ., no podía ser muy fiable. Añade que, en las fotografías señaladas, solamente dos personas ( Evaristo e Octavio ) le eran conocidas a Cesar , desconociéndose que hubiese sucedido de haberse incorporado otras fotografías.

2. La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS de 15 de febrero de 2011 ).

3. Las fotografías señaladas no acreditan que el Tribunal del Jurado hubiese incurrido en error a la hora de valorar la prueba. En primer término, la exhibición de fotografías constituye una simple diligencia investigativa, que no puede ser considerado documento a los efectos de servir de soporte a la vía del error en la apreciación de la prueba, según reiterada doctrina de esta Sala. En segundo término, las fotografías no fueron fuente de convicción en modo alguno para el Tribunal del Jurado, que se basó, primordialmente, en las declaraciones de los agentes y de la hermana del fallecido, respaldadas, indirectamente, por las de su madre y su tía. En todo caso, los procesados eran personas conocidas de la víctima, con lo que el reconocimiento mediante fotografía fue una simple diligencia de contraste sin efecto determinante en la convicción de los jurados.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva: