ATS 289/2014, 20 de Febrero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 21 de junio de 2013, en los autos del Rollo de Sala 2/2012 , dimanante del sumario 1/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Zamora, por la que se condena a Everardo , como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, con pertenencia a organización, previsto en los artículos 368.1 º y 370.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 18.200 euros, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Everardo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Victoria Rodríguez Acosta Ladrón de Guevara, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; como segundo motivo, al amparo del artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o, subsidiariamente, de los artículos 849.2 º y 852 del mismo texto legal , error en la valoración de la prueba; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 370.1º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto, que ha sido aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. Denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Admite la licitud original de las escuchas telefónicas practicadas, que, posteriormente, estima la perdieron, al no someterse al debido control judicial.

   Aduce que las intervenciones telefónicas se prolongaron más allá de los periodos autorizados, sin que se rindiesen los informes oportunos.

2. Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1) La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2) La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3) La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 4) La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5) La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 .º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6) La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7) La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8) La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9) La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10) Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. 11) La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( STS 9/2010, de 22 de enero ).

3. Como se desprende de las actuaciones, la Policía Judicial solicitó, en escrito de 24 de junio de 2010, la intervención de dos terminales utilizados por el recurrente, y otro más utilizado por la coacusada Silvia , a raíz de los dispositivos de vigilancia establecidos en torno a la vivienda de los acusados en Zamora, en cuyo curso se había observado un tráfico incesante de personas que acudían a ese lugar y que lo abandonaban escasos minutos después y de la interceptación de dos personas, de nacionalidad portuguesa, a quienes se les intervino sustancia estupefaciente y que reconocieron haber acudido a esa vivienda a comprar droga para su consumo.

   El escrito ponía de manifiesto que la continuación de las investigaciones sólo era posible mediante la medida solicitada, que fue acordada por el Juez de Instrucción número 5 de Zamora por plazo de un mes en auto de 28 de junio de 2010 .

   La parte recurrente acepta que el auto era legítimo, en origen, pero considera que careció del debido control posterior, lo que le hizo nulo de pleno derecho.

   Sin embargo, se comprueba que las sucesivas prórrogas acordadas por el Juez toman su fundamento en la información que la unidad policial le suministra, a resultas de las grabaciones previamente realizadas y de información complementaria.

   Así, con fecha 8 de julio de 2010, la U.D.Y.C.O. de la Comisaría Provincial de Zamora remite oficio al Juzgado de Instrucción número 5 de Zamora, en el se daba cuenta de los resultados de las conversaciones intervenidas de los teléfonos del recurrente y de su mujer, la coacusada Silvia . Al oficio, se adjuntan doce transcripciones literales de las conversaciones y mensajes más representativos y el soporte informático en CD con la totalidad de los registros. Así se comprueba a los folios 77 a 89 y el sobre unido a las actuaciones en el que obra el soporte informático.

   Con fecha 16 de julio de 2010, la Unidad policial vuelve, de nuevo, a informar al Juzgado de Instrucción sobre los resultados de las interceptaciones telefónicas; y se adjuntan diez transcripciones literales de las conversaciones y mensajes más representativos con el soporte informático en CD con la totalidad de los registros producidos en el periodo de escuchas (folios 95 a 109).

   Con fecha 27 de julio de 2010, la Unidad policial informa una vez más al Juzgado, acompañando catorce hojas de transcripciones literales de las conversaciones y mensajes más representativos con soporte informático en CD, con la totalidad de los registros habidos en ese periodo (folios 117 a 139), con solicitud de prórroga de las escuchas del teléfono utilizado por Everardo y la intervención, grabación y escucha de dos terminales más utilizados por Silvia y por una tercera persona.

   Con fecha 27 de julio, el Juez Instructor número 1 (a quien se habían inhibido las actuaciones) acordó la prórroga y nueva intervención telefónica, basándose, precisamente, en esa información y en las transcripciones (además de otras actuaciones como el acta de incautación que se acompañaba). También acordó el cese de las escuchas de otros teléfonos cuya intervención dio resultados nulos.

   Con fecha 6 de agosto y 10 de agosto, una vez más, se solicitó la intervención, escucha y grabación de otros terminales de Everardo y otros familiares. Al oficio se acompañan dieciocho hojas de transcripciones literales de las conversaciones telefónicas intervenidas con soporte informático en CD (folios 167 a 193). La intervención fue autorizada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Zamora, de acuerdo con los términos del informe policial.

   Con fecha 16 de agosto de 2010, de nuevo la Unidad policial informa al Juez y le solicita la prórroga de la intervención del terminal de Everardo y de Silvia y remite 22 transcripciones literales de las conversaciones más representativas con soporte informático. En auto motivado de 26 de agosto, el Juez de Instrucción acordó la prórroga por plazo de un mes. En oficio de la misma fecha, la U.D.Y.C.O. remite siete transcripciones más con soporte digital e informa sobre las intervenciones.

   El 1 de septiembre de 2010, la Unidad policial (folio 267) informa de nuevo al Juzgado sobre los resultados de la intervención y remite treinta hojas de transcripciones (folios 274 a 315).

   Al folio 317, consta oficio de 7 de septiembre del mismo año, por el que solicita la Unidad policial la prórroga de las escuchas de unos de los terminales intervenidos y el cese de otro, señalando que en fechas próximas se remitiría informe sobre los resultados. El 8 de septiembre, el Juez acordó la intervención y cese solicitadas, sin que pueda estimarse que se dictaba en vacío sin apoyatura alguna, toda vez que tanto el oficio policial de 1 de septiembre como el del día 7 del mismo mes, incorporaban la información precisa que justificaba la prórroga. El día 9 de septiembre, se remite la información citada con las transcripciones literales de las conversaciones acompañadas de soporte informático (folios 339 a 365 y 370 a 396).

   Con fecha 24 y 27 de septiembre de 2010, nuevamente se solicita el cese de la intervención de un teléfono, que ha dejado de utilizarse, y la intervención del que le sustituye, que se acuerda en autos respectivamente de 27 y 28 de septiembre. La Unidad policial, en cada uno de los escritos, adjunta las transcripciones literales de las intervenciones e informa de los resultados. El 6 de octubre se vuelve a solicitar la prórroga de uno de los terminales intervenidos, acompañándose de la correspondiente información y de las transcripciones literales de las intervenciones. El 7 de octubre el Juzgado autoriza la prórroga. El día 14 de octubre de 2010, la Unidad informa y el día 20 de octubre, solicita una vez más la intervención y el cese, al tiempo que remite las transcripciones literales. El Juez dictó resolución en el sentido solicitado.

   El 8 de noviembre (folio 508), la Unidad interesa la prórroga de la intervención de un terminal y remite diez transcripciones literales con soporte informático (folios 511 a 525). El Juzgado acordó la prórroga en auto de 10 de noviembre de 2010. Ese mismo día y el día 11 de noviembre, la Unidad policial informa sobre los resultados de las escuchas y sobre la base de éstas y de las restantes diligencias practicadas, solicita se autorice la entrada y registro en el domicilio de los investigados. El Juez titular del Juzgado de Instrucción número 1 de Zamora lo autorizó con fecha 12 de noviembre de 2010. A raíz de la práctica de esta diligencia, se solicitó el cese en la intervención, que se acordó el día 15 de noviembre siguiente.

   De todo lo reseñado, resulta perceptible que el Juzgado de Instrucción ejerció un debido control sobre las medidas de interferencia e intervención en las comunicaciones acordadas, que la Unidad policial fue remitiendo, regular y periódicamente, las transcripciones y los soportes informáticos correspondientes.

   Consecuentemente, el recurso carece de fundamento.

   Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o, subsidiariamente, de los artículos 849.2 º y 852 del mismo texto legal , error en la valoración de la prueba.

1. Denuncia que la Sala de instancia haya imputado al recurrente la autoría de las conversaciones sin una pericial fonográfica ni reconocimiento de voz alguna ni se aprecie vocabulario específico que permita atribuírsele y, sin embargo, las entienda insuficientes para los restantes acusados.

   Afirma, también, que los oficios policiales no le señalan a él como el responsable de que las menores traficasen con droga y mantiene que lo único que queda verdaderamente probado era que Everardo pernoctaba en la casa donde apareció parte de la sustancia estupefaciente.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 ( STS de 20 de noviembre de 2008 ).

3. El recurrente no señala auténticos documentos que prueben que el Tribunal de Instancia haya incurrido en error. La esencia de sus alegaciones se refieren, realmente, a una supuesta ausencia de prueba de cargo bastante.

   Antes de analizar si el Tribunal contó con prueba bastante, debe recordarse que la jurisprudencia de esta Sala, en repetidas ocasiones, se ha pronunciado en el sentido de afirmar que la adjudicación de unas conversaciones telefónicas interceptadas a una persona determinada no exige, perentoria y necesariamente, la práctica de una prueba pericial fonométrica o de reconocimiento de voz, siendo posible que se concluya así a raíz de las declaraciones de los agentes que han procedido a la intervención de las conversaciones y que se han habituado a las características de la voz o que la propia Sala así lo estime por su percepción directa o por algún dato que, lógicamente, permita inducir que uno de los interlocutores es esa persona (por todas, STS 492/2012, de 14 de junio ).

   En segundo lugar, en lo que se refería a la participación en los hechos del recurrente, la Sala tomó en consideración para dictar sentencia condenatoria, en primer lugar los resultados de la intervención en su domicilio de un envoltorio de plástico trasparente que contenía en su interior 0,21 gramos de cocaína, cuatro envoltorios de plástico transparente de los que tres contenían 19,02, 19,28 y 19,14 gramos de cocaína, con riqueza del 54,71, 53,98 y 55,18%, respectivamente, un envoltorio de heroína de 21,87 gramos y riqueza del 18,56%, otro envoltorio de plástico transparente, conteniendo 0,79 gramos de heroína, con riqueza del 15,62%, un envoltorio de plástico conteniendo una mezcla de heroína y cocaína de peso 0,08 gramos y una pieza de hachís, de 0,47 gramos de peso; en segundo lugar, el hallazgo en el registro efectuado de una báscula de la marca "Tanita", unas tijeras con restos de plástico, dos tarjetas plastificadas con restos de sustancia estupefaciente, un rollo de papel de aluminio, y bolsas de plástico de cierre o envoltura rápida y de una cantidad de dinero que no se justificaba por la capacidad adquisitiva de los implicados; en tercer lugar, las declaraciones de los agentes de la Policía, que, basándose en una serie de observaciones y en denuncias de vecinos, habían participado en el dispositivo de vigilancia y que habían procedido incluso a la intervención e incautación de papelinas a varias personas; y, en cuarto lugar, el contenido claramente incriminatorio de algunas grabaciones telefónicas en las que participaba Everardo , que fueron objeto de audición en el acto de al vista oral. En ellas, son frecuentes las referencias a actividades económicas, que el recurrente no ejercía, y que solamente cobraba sentido como lenguaje encriptado para encubrir la actividad ilícita.

   La prueba citada permitía, asímismo, comprobar que el acusado desplegaba esa actividad ilícita con ayuda de su mujer, Silvia ., menor de edad, cuando sucedieron los hechos. Los agentes que procedieron a la realización de la diligencia de entrada y registro, sorprendieron, en aquel momento, a Silvia en actitud de entregar dosis de sustancia estupefaciente a dos personas.

   Todo lo anterior acredita la existencia de prueba de cargo bastante.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 370.1º del Código Penal .

1. Sostiene que la apreciación del tipo agravado de uso de menores del artículo 370.1º del Código Penal exige que haya un distinto plano entre el autor mediato y quienes son simples instrumentos de la inducción de aquél y que mal puede predicarse su concurrencia en el presente caso, cuando no existe esa instrumentalidad, como lo demuestra que exista una sentencia firme que condene a los menores por tráfico de estupefacientes. En resumen, sostiene la imposibilidad de compatibilizar la declaración de autoría de los menores con la concurrencia del tipo agravado respecto del recurrente Everardo .

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. El supuesto contemplado en el relato de hechos probados se ajusta a la interpretación dada por esta Sala al tipo agravado del artículo 370.1º del Código Penal , que cristalizó en el acuerdo de la Sala de 26 de Febrero de 2009, en el que se decía que: "El tipo agravado previsto en el art. 370.1 del CP resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psíquico de modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier otra forma de autoría mediata".

A la aplicación del precepto indicado, nada empece que Silvia fuera sometida a las prescripciones establecidas en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Jurídica del Menor. Se trata de dos cuestiones distintas que sólo guardan relación en cuanto a la persona involucrada. De un lado, la apreciación de un tipo agravado en razón al mayor desvalor que implica la utilización de menores para la realización de actividades relacionadas con el tráfico de droga y estupefacientes, que denota la mayor culpabilidad del autor; y, por otra, la aplicación de las disposiciones que regulan la responsabilidad del menor para quien, por su edad, está exento, precisamente, de responsabilidad criminal, pero comete o participa en actos o conductas que constituyen delitos o faltas sancionados en el Código Penal.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: