SAP Barcelona 38/2014, 31 de Enero de 2014
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2014:1240 |
| Número de Recurso | 980/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 38/2014 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 980/2012 - 5ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 685/2011
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MANRESA
S E N T E N C I A N ú m. 38
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 685/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Manresa, a instancia de ENRIC ROCA, SA contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de septiembre de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Dª. Esther García Clavel, como demandante y en nombre y representación de la entidad mercantil ENRIC ROCA, SA, contra la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM, SA, representada por la procuradora de los Tribunales Dª. ELISABET BADIA SELVA y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas con imposición de costas a la parte actora".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .
Se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2013 .
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.
La demanda rectora va dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare nulidad de permutas financieras suscritos (sic) con la actora, ENRIC ROCA SA, en fecha 12 de junio de 2008 aportado como documento 2, con sus consecuentes efectos restitutorios previstos legalmente, condenando a la entidad demandada CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES (actualmente BANCO MARE NOSTRUM SA), a la devolución de las cantidades pagadas (30.855'58 # y 7168'56 # +), con intereses legales desde las respectivas fechas de pago, por concurrir error al haber sido ofrecido como un seguro del índice aplicable a la inflación (supuestamente para cubrir los riesgos referenciados a dicho índice) o seguro de inflación (sin riesgo para la actora), y de haber conocido su contenido exacto, jamás lo habría contratado.
A dicha pretensión se opuso la demandada sobre la base de que se contrató una permuta financiera o swap con el objeto de trasladar el riesgo derivado de la inflación (el cliente traslada el riesgo a la entidad financiera a cambio de fijar un tipo: la actora se compromete a pagar el tipo de inflación del 3'85 % a cambio de que el riesgo de variabilidad del índice fuese asumido por la entidad demandada), nunca un seguro, no existiendo error en el consentimiento.
La sentencia de instancia desestima íntegramente la demandada, con expresa imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza ésta, partiendo de que debe calificarse de "minorista" no de "profesional", con las consecuencias en materia de información y de mayor protección, que no se suscribió ningún contrato marco de operaciones financieras (como parece decir la sentencia respecto del doc. 5.1 contestación), que carecía de experiencia respecto de este tipo de contratos (suscribió otro, pero con posterioridad, en octubre 2008), valoración errónea sobre la prueba de las previsiones en materia de evolución de la inflación, la incorrección del establecimiento del precio de cancelación en función del "precio de mercado", sin que se establezcan en el contrato las fórmulas y cálculos para la obtención de dicho importe (en contra de la resolución de la CNMV a su favor), y, enfín, sobre la condena en costas. Con ello, prácticamente el debate se planteada para esta alzada, en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.
Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:
1) En 12.6.2008 la entidad ENRIC ROCA SA (dedicada al despiece de aves), cuyos únicos accionistas y administradores solidarios son el matrimonio integrado por Dª Lorena y D. Cosme suscribió un "Contrato de Instrumento Financiero Derivado", "permuta financiera (swap inflació)" con CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES, con vencimiento el 30.4.2013, importe nominal de 1000.000 #, suscriben las páginas 1 y 5, de un total de 10 págs. (f. 59 y ss); consta en el contrato que los administradores de la actora, recibieron un ejemplar del mismo (f. 325 y ss, 59 y ss); con liquidaciones anuales efectuadas por diferencias entre los importes que deberían pagar ambas partes contratantes, constando el tipo fijo (3'85 %) y variable aplicables y la fórmula de cálculo; en un apartado se recogen los riesgos asociados al producto, incorporando un ejemplo con dos de los escenarios posibles (con inflación superior al tipo pagado por la entidad reclamante y otro con inflación inferior al mencionado tipo, con sus correspondientes liquidaciones positivas y negativas, respectivamente), declarando las partes conocer los riesgos; enfín, en la cláusula 12ª de las condiciones generales del contrato, se establece un procedimiento para la liquidación final, en caso de cancelación anticipada, en el sentido de que "...puede ser cancelado anticipadamente" en cuyo caso "tendrá que ser valorado a precio de mercado y su valor de cancelación estará determinado por las condiciones del mismo en ese momento".
2) En el momento de la contratación la inflación estaba muy por encima del tipo escogido como fijo
(f. 331 y ss).
3) En las cuentas anuales de la actora correspondientes al 2010 consta una cifra de negocios de
8.250.000 #, con una plantilla de más de 40 trabajadores (f. 268 y ss, no impugnados) y en junio 2008 tenía concedidos créditos hipotecarios por importe superior a 1.700.000 # (f. 322 y ss, informes de la central de riesgos del Banco de España, CIRBE, reconocimiento por la Sra. Lorena en el juicio y testifical de la Sra. Elsa, por la demandada); se trata de una empresa, dedicada a la industria cárnica desde el año 1989, en que se constituyó, y con más de 20 años en el mercado; mantenía relaciones no solo con la demandada, sino con otras 4 ó 5 entidades financieras, y cuya entidad ha venido siendo auditada durante su vida social (f. 320 y ss).
4) Asimismo, suscribió un "test de conveniencia" (no impugnado en la audiencia previa) suscrito por la Sra. Lorena, unos 10 días antes de firmar el contrato de permuta financiera, en el que se afirma que la sociedad había contratado con anterioridad, en los últimos años (se llega a admitir por la Sra. Lorena, que durante el mismo 2008, en octubre), este tipo de productos (en concreto una permuta financiera), con otra entidad bancaria (f. 106), Banco de Santander (reconocimiento en juicio de la citada, tanto de la firma como del sello de la entidad actora, como que fue suscrita en la misma empresa).
5) Ambas partes admiten que la actora fue contratada como cliente minorista, a los efectos de la Ley del Mercado de Valores (art. 78 bis).
6) Ciertamente el Banco Central Europeo realizó unas "Proyecciones macroeconómicas" de junio de 2008, de cuyo estudio derivaban los precios y costes que se situarían entre el 3'2 y el 3'6 % en 2008, para disminuir en 2009, situándose en un intervalo entre el 1'8 y el 3% (f. 74 y ss), si bien tal y como se expone en la resolución recurrida y deriva de dicho informe, se refieren a toda la zona euro, cuando en España, (f. 343), el IPCE interanual, venía subiendo de forma ininterrumpida, desde un 4'3% en enero 2008 hasta un 5'3 % en julio 2008, muy por encima del tipo de referencia escogido al contratar (cuando se contrata, en junio, la inflación es del 5% y el tipo que se fija, del 3'85%)
7) En 30.4.2009 (casi un año después) se les efectuó un cargo de 30.855'58 #, consecuente a la primera de las liquidaciones (f. 81).
8) En 15.4.2010 se les remitió una liquidación de 28.606'97 # (f. 82), que se negaron a pagar, ante el requerimiento de pago (f. 141).
9) A partir de entonces, formularon una serie de reclamaciones: al Servicio de Atención al Cliente de Caixa Penedés, al Servicio de Reclamaciones de la CNMV de 2.12.2009 (f. 83 y ss), en cuya resolución de
14.3.2011, se alude a la incorrecta actuación de la Caixa Penedés al no informar al cliente de los detalles de los cálculos realizados para obtener el coste de cancelación anticipada, lo que fue comunicado a la actora, en el sentido de que, cancelar el producto a 14.4.2011 costaría al cliente un "valor cancelación de Mercado" de
46.190'28 # y el "valor cancelación cliente", incluyendo la liquidación impagada de 30.4.2010, de 68.235'24 # (f,1321 y ss).
10) A finales de marzo 2010, la actora canceló el préstamo que tenía vigente y sus cuentas corrientes (f. 137 y ss); no obstante, ante transferencias de su cliente ORIENTAL 2006 SL por 3.844'94 y 3.323'62 #, en 10 y 12 de agosto de 2010, a una de las cuentas canceladas, que no fueron rechazadas por CAIXA DE PENEDES sino que las abonó en otra cuenta también cancelada con posterioridad, cobrándose 7.168'56 #, ante lo cual efectuó nueva reclamación a Atención al Cliente en 18.8.2010, requiriendo la devolución de las transferencias a la cuenta del Banco Popular desde donde habían sido ordenadas,...
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