STS, 23 de Febrero de 2009
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2009:1313 |
| Número de Recurso | 1521/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil nueve
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 1521/2005, interpuesto por doña Remedios, representada por la Procuradora doña Paloma del Pino López, contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2005 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaida en el recurso nº 138/2004, sobre la Orden TAS/1167/2003, de 14 de abril, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo Auxiliar de la Administración de la Seguridad Social, mediante el sistema de concurso-oposición, en el marco del proceso de consolidación del empleo temporal en el ámbito del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
Se ha personado, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.
En el recurso nº 1521/2005, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 19 de enero de 2005 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"FALLAMOS
DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Dª Remedios contra la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 14 de abril de 2003, confirmando la misma por ser ajustada al ordenamiento jurídico. Sin imposición de costas".
Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación la procuradora doña Paloma del Pino López, en representación de la recurrente. En el escrito de interposición, presentado el 17 de marzo de 2005 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que "(...) dicte Sentencia mediante la cual se estime este recurso, se case o anule la Sentencia recurrida, y consecuentemente con los fundamentos de la demanda, se venga a declarar la nulidad de pleno derecho del punto 5.2.2 de las bases de la convocatoria que establece que la valoración de los servicios prestados se tendrá en cuenta si ha tenido condición de funcionario interino únicamente en los 3 años anteriores a la fecha de finalización del plazo para la presentación de solicitudes por ser este apartado anticonstitucional al ir en contra de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como de los preceptos constitucionales, y en consecuencia se tenga en cuenta a mi representada en la fase de concurso, los méritos acreditados en este apartado, es decir, un total de 6 años, 1 mes y 28 días de servicios presentados en el Instituto de Migraciones y Servicios Sociales del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, incluyéndola en la lista definitiva con la puntuación total en este apartado de 45 puntos".
Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 27 de marzo de 2006, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.
Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado, por escrito presentado el 3 de mayo de 2006, solicitó sentencia por la que se inadmita el recurso y, en su defecto, se desestime en su integridad, con imposición de costas --dijo-- a la recurrente.
Mediante providencia de 8 de julio de 2008 se señaló para votación y fallo el día 18 de febrero de 2009, en que han tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Magistrado de la Sala.
La Orden TAS/1167/2003, de 14 de abril, convocó pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo Auxiliar de la Administración de la Seguridad Social, mediante el sistema de concurso-oposición, en el marco del proceso de consolidación del empleo temporal en el ámbito del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. El proceso selectivo, según las bases incluidas en la misma Orden, comprendía, en primer lugar, una fase de oposición, de carácter eliminatorio, y un posterior concurso entre quienes la hubieren superado. El punto 5.5.2 de dichas bases se ocupaba de la forma de valorar los servicios previos. En particular, tras indicar la escala conforme a la cual debían asignarse los puntos, disponía:
"La valoración de los servicios prestados como mérito en la fase de concurso únicamente se realizará si el aspirante tiene la condición de funcionario interino del Cuerpo Auxiliar de la Administración de la Seguridad Social en el Instituto de Migraciones y Servicios Sociales, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes, o la ha tenido en los 3 años anteriores a la fecha de la finalización de dicho plazo".
La recurrente, doña Remedios, participó en esas pruebas, superó con 69,36 puntos la fase de oposición y obtuvo 5 en la de concurso. Sin embargo, consideró que le correspondían 45 en virtud de la aplicación de la citada base 5.2.2 a los servicios correspondientes a los seis años, un mes y veintiocho días, comprendidos entre 1987 y 1999, respecto de los que había presentado certificaciones acreditativas. Por eso, el 5 de febrero de 2004 reclamó que se le tuvieran en cuenta. También denunció en ese mismo escrito que no se había resuelto la impugnación de las bases que efectuó el 30 de mayo de 2003 y anunció su propósito de recurrirlas jurisdiccionalmente si no se atendía su pretensión.
Y, en efecto, el 27 de febrero de 2004 interpuso el recurso contencioso-administrativo que dio lugar a la sentencia ahora impugnada. Su pretensión era que se declarara nula, por infracción de los artículos 14, 9.2, 23.2 y 103.3 de la Constitución la base mencionada en tanto limitaba temporalmente los servicios susceptibles de valoración y que se tuvieran en cuenta en el concurso los servicios que prestó en el período certificado.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional desestimó el recurso. Su sentencia repasa el marco jurídico en el que se encuadra este proceso de consolidación del empleo temporal e, invocando otra anterior del mismo tribunal, concluyó:
"En definitiva, (...) debemos concluir que la Base 5.2.2 de la Orden impugnada en cuanto determina que (la) valoración de los servicios prestados como méritos en la fase de concurso únicamente se realizará si el aspirante tiene la condición de funcionario interino a la finalización del plazo de presentación de solicitudes, o la ha tenido en los tres años anteriores a la fecha de finalización de dicho plazo, es conforme a la propia finalidad del proceso de consolidación de empleo temporal, y el carácter del empleo consolidable, que, a tenor del artículo 11 del Real Decreto 198/2002, de 15 de febrero, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2002, lo tienen aquellos puestos de trabajo ocupados por personal interino de forma continuada, y se sitúa en el ámbito de la discrecionalidad que posee la Administración para determinar los méritos que deben ser valorados en los procesos selectivos, adoptando, en palabras del Tribunal Constitucional, criterios distintos enderezados a lograr una mayor eficacia en la organización y prestación de los servicios públicos o a satisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos.
Dicho requisito no vulnera los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, dado que el mismo es aplicable a todos los participantes por igual, siendo precisamente la finalidad del propio proceso la consolidación del empleo para aquellos que lo vinieran desempeñando con carácter temporal y de manera continuada en el momento anterior a la convocatoria, por lo que resulta improcedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitado por la recurrente".
La Sra. Remedios pretende que anulemos esta sentencia en razón de cuatro motivos de casación, todos ellos amparados en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción. Expuestos sintéticamente consisten en lo que a continuación se dice.
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La base 5.5.2 de la Orden provoca que únicamente puedan tener acceso a la máxima puntuación los interinos que estén prestando servicios a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes o lo hayan hecho en los tres años inmediatamente anteriores. De ese modo, a cualquier persona que hubiese trabajado un solo día comprendido en ese margen se le valorarían sus servicios con lo que quienes los prestaron con anterioridad se encuentran en situación de inferioridad. De ese modo se infringe el espíritu del proceso de consolidación y la garantía de igualdad en el acceso a la función pública del artículo 23.2 de la Constitución, que debe estar en estrecha conexión con los principios de mérito y capacidad. A este respecto, invoca la doctrina del Tribunal Constitucional que ve en la desproporcionada valoración de los servicios prestados por las bases de una convocatoria, una lesión al principio de igualdad.
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Ve la recurrente un agravio comparativo en que, mientras los servicios como interino solamente se tienen en cuenta si se produjeron en el espacio temporal señalado, los del personal eventual no se ven afectados por esa limitación. La misma base así lo dispone y sobre ello no se ha pronunciado la sentencia.
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Asimismo, considera la recurrente que la sentencia infringe los artículos 9.2, 23.2 y 103.3 de la Constitución.
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Finalmente, alega una sentencia de esta Sala de 12 de junio de 1985 que, dice el motivo, en un supuesto similar consideró que "la no baremación de la experiencia adquirida en la propia Administración convocante, aunque sea en un plazo posterior a tres años de la fecha de la convocatoria manifiesta la arbitrariedad de la adjudicación efectuada y, por tanto, evidentes el desconocimiento de los principios de mérito y capacidad".
El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, pide en primer lugar la inadmisión de los motivos por no hacer concreta referencia, dice, el escrito de interposición al apartado del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción al que corresponden.
Subsidiariamente, aduce respecto de cada uno de ellos cuanto sigue.
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La alegación de que la sentencia incurre en discriminación y lesiona los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad aborda cuestiones "para nada" tratadas en ella por lo que procedía, en su caso, aducir incongruencia omisiva de la sentencia y articularla como motivo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. En tanto, no se hace, la introducción de un nuevo tema en la casación hace que el motivo sea inadmisible. En todo caso, advierte el Abogado del Estado que en todas las convocatorias la norma es que únicamente se computen los méritos adquiridos al cierre de la presentación de solicitudes.
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Es inadmisible el segundo motivo ya que en él mismo se reconoce que la sentencia no trató la cuestión, de manera que debió plantearse por la letra c) del citado artículo 88.1.
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La doctrina del Tribunal Constitucional lleva a la desestimación de este motivo porque habida cuenta de la finalidad del proceso de consolidación del empleo temporal es razonable que los servicios prestados susceptibles de valoración en la fase de concurso sean los que acota la Orden en la base discutida.
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Además de reiterar la inadmisibilidad de este motivo por no venir amparado en ninguno de los apartados del artículo 88.1, afirma el Abogado del Estado que "por correcta que entendamos la sentencia invocada, es una sola decisión que no constituye doctrina legal y que entendemos que no resulta aplicable a un especial concurso de méritos como el impugnado en el proceso de instancia".
Antes de entrar en el examen de los motivos, lo primero que hemos de decir es que el escrito de interposición señala expresamente que todos ellos se amparan en el apartado d) del artículo 88.1, tal como se ha indicado antes. Por tanto, debe rechazarse la causa de inadmisibilidad que con carácter general opone el Abogado del Estado a todos ellos y luego reitera en particular respecto del cuarto.
También procede rechazar esa misma objeción de inadmisibilidad respecto del primero y segundo porque la recurrente planteó en la demanda que la base 5.2.2 de la convocatoria infringe los principios y derechos que la Constitución afirma en sus artículos 14, 23.2 y 103.3 y la discrimina frente a los interinos que lo fuesen en el momento de concluir el plazo de presentación de solicitudes para participar en las pruebas selectivas o lo hubieran sido en los tres años anteriores. A eso responde la sentencia en los términos que se han visto y puede ser combatida achacándole la infracción de esos preceptos. No hay, pues, defectuosa interposición y aunque la recurrente pudiera haber suscitado la cuestión de la incongruencia omisiva respecto del agravio sobre el personal eventual, que haya optado por seguir un camino diferente no hace inadmisibles estos motivos.
Despejado el camino, es preciso resolver la cuestión de fondo que subyace a los cuatro motivos, que abordamos conjuntamente ya que todos inciden en lo mismo: la discriminación que la base discutida introduce para quienes, como la Sra. Remedios, prestaron servicios en el ámbito administrativo contemplado por la Orden pero lo hicieron en un período anterior al considerado por ella. La sentencia y el Abogado del Estado apuntan que la propia naturaleza del proceso de consolidación del empleo temporal y la discrecionalidad de la Administración amparan esa solución. Sin embargo, con independencia de que las decisiones discrecionales deben ser motivadas, según exige el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, esas apelaciones no son suficientes en este caso desde el momento en que la Orden acepta valorar en la fase de concurso los servicios prestados no sólo por quienes eran interinos en el momento del vencimiento del plazo de presentación de solicitudes, sino también por quienes lo habían sido en los tres años anteriores.
La pregunta inevitable --sin respuesta en el expediente ni en la Orden-- que entonces surge es la de ¿por qué tres y no dos o cinco años? Justamente, la que se hace en el cuarto motivo.
Esta deficiencia tampoco queda subsanada por lo que apunta la sentencia en relación con la naturaleza del proceso y con la discrecionalidad administrativa: la circunstancia de que la base 5.2.2 contemple, no la fase de oposición, sino la de concurso entre quienes la superaron, ya que sigue sin explicar la razón por la que unos aspirantes --los interinos en los tres años previos a la convocatoria-- verán puntuados sus servicios, y otros --los que lo hayan sido antes-- no tendrán esa posibilidad. En cuanto al artículo 11 del Real Decreto 198/2002, de 15 de febrero, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2002, invocado por la Orden que examinamos, la verdad es que no ofrece ningún elemento que apoye o explique esa delimitación temporal.
A todo eso, se añade la, por lo menos, oscura previsión sobre el personal laboral eventual al que se refiere el segundo motivo. Así, la base 5.2.2, dice, primero que se valorarán los servicios efectivos prestados con vínculo de carácter temporal o interino, pero luego precisa que sólo se tendrán en cuenta los de quienes fuesen funcionarios interinos en los períodos conocidos, para, después, señalar cuáles de los prestados por ese personal laboral eventual serán considerados. Oscuridad que parece apuntar, como dice la recurrente, que en este caso no juega el límite que sí opera para los interinos.
Todo este panorama refleja una desigualdad de trato en perjuicio de los aspirantes que superaron la oposición y, como la Sra. Remedios, trabajaron con vínculo de carácter temporal o interino en el Instituto de Migraciones y Servicios Sociales, el Instituto Nacional de la Seguridad Social o la Tesorería General de la Seguridad Social, carente de justificación razonable y, por tanto, contraria al principio de igualdad reconocido constitucionalmente. Por eso, procede estimar el recurso de casación con la consecuencia de la anulación de la sentencia impugnada.
Y anulada la sentencia de la Audiencia Nacional, de conformidad con el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción, estamos obligados a resolver el recurso contencioso-administrativo.
Cuanto se ha dicho impone estimarlo pero, como vamos a ver, solamente en parte. En efecto, siendo contraria al principio de igualdad que ha de observarse en el acceso a la función pública la limitación que a la valoración en la fase de concurso de los servicios prestados impone la base 5.2.2 de la Orden TAS 1167/2003, debemos anularla en la medida en que sólo admite los de quienes eran interinos a la fecha de expiración del plazo de presentación de instancias o lo fueron en los tres años anteriores. Sin embargo, no procede hacer ningún pronunciamiento sobre la puntuación que en el concurso corresponde a los servicios alegados por la recurrente porque este recurso no tiene por objeto los actos de aplicación de esa Orden. Se ha impugnado la Orden misma, mejor dicho la base 5.2.2 en ella contenida. Por tanto, debemos limitarnos a su anulación en los términos indicados.
A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
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Que ha lugar al recurso de casación nº 1521/2005, interpuesto por doña Remedios contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2005, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que anulamos.
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Que estimamos en parte el recurso 138/2004 y anulamos, en los términos del fundamento quinto, el punto 5.2.2 a) de las bases de la convocatoria realizada por la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales TAS/1167/2003, de 14 de abril, de pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo Auxiliar de la Administración de la Seguridad Social, mediante el sistema de concurso-oposición, en el marco del proceso de consolidación del empleo temporal en el ámbito del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
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Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
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