SAP Madrid 905/2013, 9 de Diciembre de 2013
| Ponente | JOSE LUIS DIAZ ROLDAN |
| ECLI | ES:APM:2013:21437 |
| Número de Recurso | 842/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 905/2013 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0013967
Recurso de Apelación 842/2012
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1007/2008
APELANTE: RUBIO GAMEZ,S.L.
PROCURADOR D. GUZMAN DE LA VILLA DE LA SERNA
APELADO: ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN, S.A.
PROCURADOR D. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO
SENTENCIA nº 905/2013
Ilmos. Sres.
Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En la ciudad de Madrid a 9 de Diciembre de dos mil trece.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 1.007/2.008, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 15 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 842/2012, en los que aparece como parte apelante la mercantil RUBIO GÁMEZ S.L., representada por el procurador D. GUZMÁN DE LA VILLA DE LA SERNA, y como apelado ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN S.A., representada por el procurador D. FELIPE JUANAS BLANCO. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.
Que, con fecha 29 de Marzo de los 2011, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. de la Villa y de Serna, en nombre y representación de la mercantil RUBIO GÁMEZ S.L., debo absolver y absuelvo a la demanda ELSAN-PACSA S.A., representada por el Procurador Sr. Juanas Blanco de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la presente demanda y con expresa condena a la parte demandante en las costas procesales causadas en el presente procedimiento".
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte actora, la mercantil Rubio Gámez S.L., se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 23 de octubre de 2013, siendo el retraso habido en dictar sentencia en el envío de la grabación de la Audiencia Previa por el Juzgado de Primera Instancia, al no corresponder la remitida con el presente juicio ordinario.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, siendo el retraso habido en dictar sentencia en el envío de la grabación de la Audiencia Previa por el Juzgado de Primera Instancia, al no corresponder la remitida con el presente juicio ordinario.
Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia, con las modificaciones que se realizan por esta resolución.
Por la representación procesal de la mercantil Rubio Gámez S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Madrid, nº 57/2.011, de 29 de marzo, que desestima la demanda formulada, absolviendo a la demandada de sus pedimentos.
Alega sociedad recurrente que existe un error en la aplicación de los artículos 1.089, 1.100 y 1.124 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial de la excepción de contrato no cumplido, al no ejercitar dicha acción mediante demanda reconvencional, seguidamente señala que los incumplimientos alegados de contrario son meros defectos que darían lugar a la reparación in natura o reducción del precio, asimismo sostiene que la sentencia de Instancia incurre en un error de apreciación de la prueba practicada al imputarle un retraso en la ejecución de la obra respecto de la fecha prevista, además de existir una ampliación del contrato de obra.
Por ello, solicita la revocación de la sentencia de Instancia y la estimación de la demanda formulada.
SOBRE LA POSIBILIDAD DE OPONER "LA EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS" POR VÍA DE EXCEPCIÓN.
La primera cuestión que debe resolverse antes de entrar en el fondo del recurso formulado es determinar si es necesario para oponer la exceptio non adimpleti contractus es necesario la interposición de demanda reconvencional, tal y como sostiene la parte recurrente.
Es criterio de esta Sala que no es necesario para oponer el incumplimiento de contrato utilizar la vía de demanda reconvencional, siempre y cuando no se peticione la resolución contractual o se reclame algún crédito contra el actor derivado de dicho incumplimiento.
En el mismo sentido SAP Madrid, sección 20ª, de fecha 17 enero 2013, declara:"Las obligaciones bilaterales o recíprocas se caracterizan por la circunstancia de que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes que tienen que cumplirse simultánea o sucesivamente. Si una parte no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya, y, de hacerlo, ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido o cumplido defectuosamente.
La oposición de contrato cumplido de forma defectuosa (exceptio non rite adimpleti contractus) o incumplido totalmente (exceptio non adimpleti contractus) puede plantearse, indistintamente, tanto por la vía de la reconvención como por la vía de la simple excepción. La única diferencia es que en el segundo caso el demandado no añade ningún objeto nuevo al proceso, sino que tan sólo alega un hecho impeditivo, cuyo acogimiento determinará que la estimación de la demanda no pueda ser total, o incluso, la desestimación total de la misma si los defectos acreditados son de tal envergadura que suponen un incumplimiento total del contrato, o un incumplimiento de aquellos elementos del mismo tan esenciales que hacen inservible lo ejecutado para los fines pactados, sin que pueda sostenerse que la alegación de tales defectos de ejecución vía excepción, como simple hecho impeditivo, sin plantear reconvención, suponga ninguna indefensión para el demandante".
Asimismo, Sobre la misma cuestión, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, número 17/2012, de 23 enero, expresa: "Con independencia de los términos utilizados en la contestación a la demanda, lo que hizo valer el demandado fue la exceptio non adimpleti contractus, que como ya tuvo en cuenta la sentencia recurrida, puede ser alegada sin necesidad de formular reconvención, por vía de excepción y no de acción".
Por consiguiente, debe rechazarse el motivo opuesto.
ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. HECHOS ACREDITADOS.
Sostiene la parte recurrente que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba al estimar que no queda acreditada la existencia de un retraso en la ejecución de la obra, además de existir una ampliación del contrato.
Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una "revisio prioris instantiae" y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero, en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo", tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez "a quo" en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.
En un examen de los autos resultan acreditados los siguientes hechos:
1) Las partes litigantes suscribieron en fecha 9 de febrero de 2.006 un contrato para la ejecución por la recurrente de suministro y colocación de carpintería metálica interior correspondiente a la obra de "Rehabilitación Edificio Alameda Principal (Málaga)".
2) En dicho contrato se hacía constar que la sociedad recurrente "iniciaría los trabajos el 15 de marzo de 2.006. concluyendo dichos trabajos el 24" (es evidente que aunque no consta el año el año de conclusión es 2.006.
3) De las Actas de seguimiento de la obra que recoge minuciosamente el fundamento de derecho tercero de la sentencia de Instancia, se debe destacar que en el Acta de 6 de marzo se habían colocado casi todos los huecos (70%), respecto de los huecos que faltan (ventanas de las...
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