ATS 187/2014, 13 de Febrero de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:1341A |
| Número de Recurso | 2045/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 187/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 12 de noviembre de 2012, en los autos del Rollo de Sala 10/2012 , dimanante del procedimiento abreviado 62/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga, por la que se condena a Mauricio , como autor, criminalmente responsable, de un delito de estafa, previsto en los artículos 248 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de una indemnización a Cajasol de 1.620 euros, a Unicaja de 5650 euros, a Banco Sabadell de 1.185 euros y al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en cantidad de 1.200 euros, con los intereses legales correspondientes, así como al pago de la parte correspondiente de las costas procesales.
Contra la sentencia mencionada, Mauricio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Munar Serrano, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A., que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Álvaro Villasante Almeida, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
-
Señala como documentos acreditativos del error los fotogramas de las grabaciones de las entidades bancarias que demuestran que no coinciden con las horas y minutos en que se utilizaron las tarjetas duplicadas. Añade que no se ha practicado prueba en contra de esta evidencia, pues el agente que declaró en el acto de la vista oral, manifestó, de forma contundente, que las horas de los fotogramas son correctos y las tarjetas intervenidas no estaban adulteradas.
Por ello, considera que lo único probado es que el acusado hizo uso de un cajero automático.
-
La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS de 15 de febrero de 2011 ).
-
Los fotogramas indicados por la parte recurrente no acreditan de forma inequívoca que el Tribunal de instancia hubiese incurrido en error en la valoración de la prueba. En las copias de los fotogramas obrantes en los folios 350 y siguientes, que se refieren a las extracciones realizadas con las tarjetas de crédito NUM000 , NUM001 y NUM002 , en la entidad Cajasur el día 7 de abril de 2010, verificadas entre la 01:16:53 a las 01:22:03 horas, se aprecia que la hora que aparece en el fotograma coincide con la extracción de la cuenta perteneciente a Victor Manuel ., efectuada ese día, si bien figura como hora la 01:17:00 horas, habiéndose explicado ya en actuaciones y ratificado por los agentes actuantes que esa diferencia respondía a que el reloj de la cámara del cajero continuaba con el horario de invierno, por lo que habría que añadirle una hora. Ese dato se corresponde con el que obra en los folios 141 y siguientes relativos a esas tarjetas. La diferencia entre la hora que figura en los fotogramas, unos minutos antes, cobra pleno sentido cuando se advierte en el folio citado, que se realizan aquella noche y a esa hora varios intentos de extracción (en concreto, dos, por distintas cantidades, sucesivamente menores) que, por superar el límite disponible, da lugar a que se denieguen hasta que, por fin, se admite la extracción de 50,00 euros (con 2,40 de comisión).
Acto seguido y, sin solución de continuidad, se verifican las extracciones de la segunda tarjeta citada, que, finalmente, resultan todas ellas (seis) infructuosas por carencia de fondos y con la tercera tarjeta, de la que se extraen en una primera operación, doscientos euros (más ocho de comisión) y en una cuarta cien euros (con cuatro más de comisión), siendo las intermedias y la quinta infructuosas por superar el saldo disponible. La técnica es siempre la misma: se realizan sucesivas extracciones, sondeando la capacidad de la cuenta. Si resulta positiva, se intenta por cuantía mayor, y si no, se disminuye la cantidad progresivamente, hasta que se acepta. La correspondencia horaria con los fotogramas (teniendo en cuenta la diferencia de horario) es absoluta.
Sobre la utilización de esas tarjetas, no consta que se dictase sentencia condenatoria, sin embargo, respecto de la perteneciente a Emilio ., se observa, efectivamente, su utilización en la hora indicada y con la diferencia horaria señalada.
Por otra parte, la utilización de las tarjetas por el acusado estaba refrendada por prueba contundente: - en primer lugar, el informe pericial obrante a los folios 98 y siguientes, ratificado en el acto de la vista oral, en el que se realizaba un estudio fisonómico de las imágenes plasmadas en los fotogramas y los rasgos faciales del acusado; - en segundo lugar, la coincidencia en que todos los perjudicados habían, en los días inmediatos, comido en el Restaurante "El Albero de Mami", donde trabajaba el recurrente y los restantes acusados, y habían pagado sus consumiciones con las tarjetas de crédito de las que se había hecho uso indebido; - y, en tercer lugar, cuando se procede a la detención del recurrente, se encuentran en su vehículo tres tarjetas de crédito blancas con banda magnética, y unos códigos inscritos, cuya contenido corresponde a unas tarjetas emitidas por entidades extranjeras, en Portugal y Escocia.
De todo lo anterior, se concluye que las diligencias citadas no acreditan error alguno, y que, además, el Tribunal contó con prueba de cargo complementaria, cuya valoración cimentaba el pronunciamiento condenatorio con suficiencia.
Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
-
Estima que la declaración del agente NUM003 puso de relieve que las horas que figuraban en los fotogramas eran las correctas sin otra diferencia que la falta de adecuación al horario de invierno y que, incluso así, no habría coincidencia.
-
El motivo es reiteración del anterior. Nos remitimos a las consideraciones hechas en el Fundamento Jurídico anterior. En todo caso, la parte recurrente señala como elemento acreditativo del error, las declaraciones del agente NUM004 . Se trata de declaraciones de testigos, que, según reiterada doctrina de esta Sala, están excluidas de la condición de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, por tratarse de prueba personal, en cuya valoración juega un papel especialmente relevante la percepción directa e inmediata del órgano enjuiciador.
Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
-
Reitera sus alegaciones anteriores, argumentando que la Sala ha concedido especial y vital importancia a los citados fotogramas, que no pueden justificar, por las razones señaladas anteriormente, la condena del acusado. En definitiva, no sólo del único acto que hubiera podido quedar acreditado, que sería la extracción de dinero en el cajero de Cajasur de Alhaurín de la Torre, sino también del resto.
-
El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad.
Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS de 4 de junio de 2012 ).
-
Como se ha puesto de manifiesto, la Sala de instancia contó con prueba de cargo bastante, constituida no sólo por los fotogramas mencionados, sino también por las declaraciones del perito que realizó el estudio fisonómico de las imágenes, la del agente NUM004 que analizó un vídeo procedente, también, de las cámaras de seguridad de una entidad bancaria y el hallazgo en su poder, cuando fue detenido el recurrente, de tres tarjetas blancas que contenían datos de otras tantas tarjetas auténticas extranjeras.
El recurrente se limita a reiterar sus alegaciones, sin que, como se ha señalado más arriba, se haya acreditado, de forma meridiana, la existencia de error en la valoración de la prueba.
Procede, por todo lo que antecede, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
