ATS, 6 de Febrero de 2014

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, en 19 de diciembre de 2013, dictó Sentencia recurso de casación para la unificación de doctrina, número 3905/2012 , interpuesto por D. Pedro Ballenilla Ros, Procurador de los Tribunales, en nombre de D. Dimas , contra sentencia de la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga), de fecha 15 de mayo de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 687/2007 , promovido respecto de resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, de 29 de marzo de 2007, en materia de liquidaciones de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, de los ejercicios 1999, 2000 y 2001.

La sentencia tiene la siguiente parte dispositiva: "Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina, número 3905/2012, interpuesto por D. Pedro Ballenilla Ros, Procurador de los Tribunales, en nombre de D. Dimas , contra sentencia de la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga), de fecha 15 de mayo de 2012, dictada en el recurso contencioso administrativo número 687/2007 , con imposición de costas a la parte recurrente y con la limitación establecida en el último Fundamento de Derecho."

Notificada que fue la referida sentencia, la Procuradora de los Tribunales Dª Mª del Naranco Sevilla Iglesias, en nombre de D. Dimas , promueve incidente de nulidad de actuaciones contra la misma, mediante escrito presentado en 7 de enero de 2014, en el que solicita su anulación por los fundamentos expuestos, así como de las liquidaciones giradas por IRPF y de la resolución del TEAR de Andalucía, que las confirmó.

El Abogado del Estado se opuso al incidente, mediante escrito presentado el 16 de enero de 2014, en el que solicita su desestimación con costas,

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

El artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de Mayo, establece: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Debe quedar claro, según se deduce del precepto indicado, y se resalta constantemente por la jurisprudencia de esta Sala, que el incidente de nulidad de actuaciones no es el cauce para replantear aquellos argumentos o cuestiones que ya se hicieron valer ante el Tribunal donde se formula, sino solamente aquellas infracciones que hubiere cometido en esa última resolución a la que alude el precepto y que, por tanto, no se pudieron denunciar con anterioridad. En consecuencia, no se trata de una nueva instancia ni de una especie de recurso de súplica, que permita a la parte promotora prolongar la controversia resuelta en la sentencia, con la finalidad de obtener una modificación del criterio razonadamente expuesto en ella.

La parte promotora del incidente, tras exposición de antecedentes, en el Fundamento de Derecho del escrito, imputa a la sentencia incongruencia, y conculcación del derecho a la prueba, con infracción del artículo 24 de la Constitución , así como no haber tutelado el derecho a la intimidad a que se refiere el artículo 18 de la Constitución .

Pasando a detallar las quejas del promotor del incidente de nulidad de actuaciones, diremos que, en primer lugar, se indica que la Sentencia respecto de la que se solicita aquella, finaliza el Fundamento de Derecho Cuarto afirmando:

"Finalmente, no puede olvidarse que en el caso que ahora nos ocupa, la sentencia impugnada considera probado que los actos de inspección y liquidación no se vieron afectados por la acción de unos terceros cuya conducta estaba siendo investigada judicialmente y que fueron los que dieron a conocer la existencia de un procedimiento de inspección tributaria respecto del recurrente, cuya aparición en la conversación telefónica se reputa por la sentencia de "tangencial". Y como hemos señalado en el anterior Fundamento de Derecho, el recurso de casación para la unificación de doctrina no es instrumento adecuado".

Tras ello, se expone que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, no hizo apreciación probatoria alguna, sino que "se limitó a afirmar que la actuación de realizada por la jurisdicción penal, en relación con D. Jacinto , era sólo «tangencial», conclusión inverosímil para un funcionario público expedientado por revelación de secretos", tras lo cual se argumenta en torno al delito de revelación de secretos o de informaciones que no deben ser divulgadas, del artículo 417 del Código Penal y a la figura del artículo 418 del mismo texto legal .

Se añade en el Fundamento de Derecho Séptimo que en la Sentencia de esta Sala solo existen alusiones a lo dispuesto en los artículos 62.1.a) de la Ley 30/1992 y 217.1.a) de la Ley 58/2003 , pero falta un pronunciamiento sobre el hecho de que dichos preceptos disponen la nulidad de pleno derecho de los actos que "sean constitutivos de infracción penal o sean consecuencia de la misma", añadiendo que "el delito de revelación de secretos atribuible al Subinspector en activo, D. Jacinto no puede quedar orillado por completo, en relación con las actuaciones inspectoras que fueron consecuencia de aquella, por lo que debe por este primer motivo estimarse el presente incidente de nulidad de actuaciones, pues debió la Sala entrar a conocer de esta cuestión, cuya incongruencia puede en este momento ser remediada".

Por otra parte, en el Fundamento de Derecho Quinto se expone que también se alegó la caducidad del procedimiento inspector, al quedar superado el plazo de doce meses, por apreciarse nada menos que 646 días de dilaciones imputables al contribuyente, sin que la sentencia aluda a esta circunstancia.

En el Fundamento de Derecho Sexto se expone haber hecho referencia en el recurso de casación a la cuestión del ingreso tardío de la cuota de la Mutualidad Notarial, respecto de la que se pronunció la Sala de instancia, pero en la ahora impugnada "no se encuentra rastro de esta cuestión".

De otro lado, se señala que, en lo que respecta a los gastos de material y oficina y a los gastos de reparación y conservación de la misma , en la sentencia de instancia se contiene un fundamento jurídico erróneo, al confirmar actuaciones inspectoras con arreglo a preceptos que nada tienen que ver con el gasto que la Inspección cuestionó y en la Sentencia de esta Sala "no se contiene mención alguna ni sobre el gasto incurrido en acondicionar la Notaría ni sobre el gasto de material de oficina."

Se indica también que en cuanto a los gastos personales y liberalidades, ni siquiera se admitió el donativo anual a las "Hermanitas de los Pobres", "cuestión rechazada por omisión en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 15 de mayo de 2012 y sin respuesta tampoco en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013 ."

En cuanto a los gastos de promoción y clientela, tras señalar que la sentencia de esta Sala se remite al Considerando Sexto de la de instancia, indicándose que ésta citaba con error la Ley 18/1991, de 6 de junio, no vigente en los ejercicios 1991 y 2001, invocando igualmente el artículo 78.2 y 4 , que se ocupan de la cuota y de los gastos deducibles, se señala que dichos errores debieron ser corregidos.

En fin, en cuanto a los gastos financieros, se afirma que la sentencia de esta Sala se limita a confirmar la de instancia mediante la afirmación de encontrarnos nuevamente ante una apreciación probatoria, conclusión de difícil comprensión, pues en la impugnada en casación no se hizo alusión alguna a prueba propuesta y practicada.

Finalmente, en el Fundamento de Derecho Séptimo, se afirma que la apreciación de la culpabilidad a que llega la Sala de instancia carece aquí de sentido, pues en el recurso existían motivos objeto de debate y de varias interpretaciones, "lo que no puede resolverse de forma tan expedita como se ha hecho".

Se concluye que "la incongruencia omisiva relativa a no haberse analizado por la sentencia de instancia la falta de adecuación a Derecho del incremento del 25% de la sanción, se resuelve, con remisión a que ello no es posible en esta modalidad casacional."

El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, manifiesta que la respuesta al incidente de nulidad de actuaciones planteado debe acomodarse a la naturaleza especial del recurso en el que se ha dictado la sentencia, derivada de su genuina finalidad, que no es otra que salvar las contradicciones en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico que puedan producirse entre Tribunales de mismo orden jurisdiccional y que, por ello, reclama como presupuesto de admisión, que se trate de comparar sentencias contradictorias respecto de los mismos litigantes o de otros en idéntica situación y en cuanto a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Y siendo ello así, se añade, "parece que el ámbito del vicio de la incongruencia omisiva en que pudiera incurrir la sentencia, no podía ir más allá de la ausencia de correlación entre la precitada pretensión y el contenido del fallo, en cuanto que: o no hubiese realizado el examen comparativo o que, realizándolo, sin embargo, hubiera silenciado alguno de los hechos, fundamentos o pretensiones sustancialmente iguales contenidos en la sentencia impugnada y la de contraste".

Descartada la incongruencia por concurrencia del examen comparativo, niega también el Abogado del Estado que la sentencia haya omitido pronunciamiento sobre un hecho, fundamento y pretensión alegados en la sentencia impugnada y, asimismo contenido en la sentencia de contraste y así queda acreditado por "el hecho de que la sentencia da respuesta a cada una de las pretensiones en su día deducidas ante el Tribunal Superior de Justicia de Málaga y resuelto por sentencia de 15 de mayo de 2012, en el recurso 687/07 )".

En este recurso, dice el Abogado del Estado, se suscitaron las cuestiones de la nulidad de pleno derecho de las actuaciones inspectoras, por lesión del derecho a la intimidad personal, caducidad del procedimiento inspector, disconformidad con los conceptos regularizados, así como con las sanciones y las mismas "fueron tratadas por la sentencia cuya nulidad se pretende, en los Fundamentos de Derecho Cuarto a Séptimo y previa comparación con las de contraste aportadas, por lo que difícilmente puede estimarse la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su expresión de incongruencia omisiva, tal cual demanda la promotora."

Tal como se indica en la sentencia, y ahora no hay más remedio que repetir, a la vista de las alegaciones de la parte promotora del incidente, en el recurso de casación para la unificación de doctrina no se permite combatir de forma directa la interpretación y aplicación que del ordenamiento jurídico haya hecho la sentencia recurrida, tal como ocurre en el recurso de casación ordinario, sino solo a través de su comparación con las que, de forma contradictoria, hubieren llevado a cabo la sentencia o sentencias ofrecidas en contraste en las que concurra la precisa identidad.

Dicho lo anterior, y frente a la imputación de incongruencia omisiva, hay que partir de que en el escrito de demanda se solicitaba la declaración de nulidad de pleno derecho de las actuaciones inspectoras, de conformidad con el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pues entendía el demandante que en las mismas concurrían los indicios de un delito de revelación de secretos por funcionario público por lo que se habían lesionado derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y en concreto, el de su intimidad personal.

Ante el rechazo de la alegación, con base en la argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia, el recurrente aportó para contraste la de esta Sala de 30 de abril de 2012 (recurso de casación 197/2010 ).

Pues bien, el motivo de impugnación se desestima en nuestra Sentencia por un conjunto de razones, de las cuales, la parte promotora del incidente, de forma que no resulta comprensible, solo tiene en consideración la última de ellas.

En efecto, en primer lugar, pusimos de relieve que el recurrente no hacía esfuerzo alguno por demostrar la triple identidad- subjetiva, objetiva y causal- requerida en esta modalidad casacional por el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y que supone carga procesal a cumplir por él, según el artículo 97 y, que por el contrario, contraponía la argumentación de la sentencia a un principio doctrinal, tratando de convertir esta modalidad casacional en un recurso de casación ordinario que, de haberse interpuesto, hubiera sido declarado inadmisible por razón de la cuantía.

Este argumento, determinante de la inadmisibilidad del motivo, como nos encargamos de señalar, y que, insistimos, la parte promotora del incidente omite porque así lo tiene a bien, justifica por sí sólo que no podamos aceptar la imputación de incongruencia.

Pero es que además, y pese al incumplimiento de su carga procesal por el recurrente, poníamos de relieve que el supuesto que enjuiciábamos nada tenía que ver con el de la sentencia de contraste.

Y solo en último lugar, cerrábamos el abanico de razones, indicando que la sentencia impugnada considera probado que los actos de inspección y liquidación no se vieron afectados por la acción de unos terceros cuya conducta estaba siendo investigada judicialmente y que fueron los que dieron a conocer la existencia de un procedimiento de inspección tributaria respecto del recurrente, cuya aparición en la conversación telefónica se reputa por la sentencia de "tangencial"-

Por tanto, no puede ser reputada de incongruente la sentencia que responde a la pretensión formulada dentro de los parámetros exigidos por la ley en el recurso de casación para la unificación de doctrina y que, amén de ello, pone de relieve que la Sala de instancia, en su facultad de apreciación probatoria, rechaza la realidad en la que se sustentaba la pretensión del allí demandante, sin que, por supuesto, ello tenga nada vez con el derecho a la prueba ("a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa") del artículo 24 de la Constitución .

En cuanto a la alegación de la caducidad del procedimiento y su correlativa de dilaciones imputables al contribuyente, se resuelve por nuestra sentencia, a través de la argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Quinto, en el que no solo se indica que el recurrente no cumplió la carga procesal de exponer la "relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida", sino que se demuestra por la Sala que no existe la necesaria identidad entre la sentencia impugnada y las de contraste. Nuevamente, pues, existe respuesta motivada dentro de los límites de la regulación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En cuanto a la cuestión de la deducibilidad de los gastos, la sentencia de nuevo da una respuesta motivada.

En efecto, frente a la regularización por la Inspección de la deducción de gastos de muy diversa índole y naturaleza, pusimos de relieve que solo se aportaban para contraste sentencias referidas a gastos denominados de "relaciones públicas" y "financieros", lo cual supone la exclusión de todos los demás. Por otra parte, tras señalar, en cuanto a los primeros, que el recurrente no indicaba de los conceptos regularizados, cuales son los que se denominan en el recurso "de promoción de la actividad de la Notaría", nuestra sentencia pone de relieve que la impugnada niega la deducibilidad en razones diferentes a las de no tratarse de "gastos de relaciones públicas", lo cual es determinante por ello, de falta de identidad. Y en cuanto a los "gastos financieros", indicamos, de forma que justifica el rechazo de la alegación contenida en el motivo, que la razón dada por la sentencia de instancia es la de no demostración de la relación de dichos gastos con la actividad profesional, por lo que no era necesario unificar doctrina contradictoria.

Finalmente, en cuanto a la sanción, nuestra sentencia pone de relieve la falta de identidad entre la sentencia impugnada y la de contraste, añadiendo que la Sala de instancia aprecia en el supuesto contemplado el elemento subjetivo de culpabilidad.

Y en cuanto a la alegación de incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, es rechazada por la nuestra con base a la doctrina que no resulta compatible con este tipo de recurso de casación, en el que se resuelve, insistimos una vez más, sobre discrepancias y contradicciones en la interpretación del ordenamiento jurídico.

Lo expuesto hasta ahora demuestra que no le faltaba razón al Abogado del Estado cuando en el escrito de contestación a la demanda ante la Sala de instancia solicitaba la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina, porque el recurrente:

"no justifica la necesaria identidad entre dichas sentencias y la recurrida, ni la contradicción que sustenta su recurso y no concurre la necesaria identidad subjetiva ni objetiva entre el supuesto de hecho analizado en las sentencias que el recurrente invoca como término de comparación y el que es objeto de debate y resolución por la sentencia recurrida. Es más, ni siquiera existe un esfuerzo en el escrito por demostrar que se trata de análogas situaciones, de modo que análogos supuestos fácticos fueron tratados de forma diferente."

Procede, por lo expuesto, desestimar el incidente de nulidad de actuaciones con la preceptiva condena en costas a la parte que la ha instado, conforme prescribe el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional y haciendo uso de la facultad prevista en el apartado 3 de dicho precepto, la Sala considera procedente fijar como cantidad máxima que podrá reclamar la Administración del Estado por este concepto, la de 2.000 euros.