SAP Madrid, 20 de Diciembre de 2013
| Ponente | MARIA MARGARITA VEGA DE LA HUERGA |
| ECLI | ES:APM:2013:21398 |
| Número de Recurso | 1028/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0017166
Recurso de Apelación 1028/2012
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 344/2012
APELANTE: BEMAFERLO S.L.
PROCURADOR D./Dña. JACINTO GOMEZ SIMON
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
PROCURADOR D./Dña. ALICIA OLIVA COLLAR
SENTENCIA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. CESÁREO DURO VENTURA
Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil trece.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 344/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de BEMAFERLO S.L., como parte apelante, representado por el Procurador Don JACINTO GÓMEZ SIMÓN contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., como parte apelada, representado por la Procurador Doña ALICIA OLIVA COLLAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/10/2012 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/10/2012,
cuyo fallo es el tenor siguiente: demandado de las pretensiones ejercitadas de contrario. Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad>>.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de BEMAFERLO, S.L., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto se opongan a los que se recogen a continuación.
El presente recurso trae causa del juicio ordinario promovido por BEMAFERLO S.L. contra BANCO PASTOR S.A., hoy BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia número 43 de Madrid con el número de autos 344/2012, sobre nulidad de tres contratos de swap y un contrato de crédito, y sobre la devolución de cantidades percibidas.
Con fecha 5 de octubre de 2012 se dicta sentencia desestimatoria de la demanda. Considera la Juzgadora que la única acción ejercitada es la de anulabilidad de los contratos por error causante de vicio del consentimiento, y en este caso la Sociedad demandante, que no tiene la condición de consumidora, suscribió no uno sino un total de tres contratos swap en fechas distintas, dos de ellos cancelados, así como una póliza de crédito, operaciones realizadas por cantidades importantes (sólo el leasing tenía una suma financiada de
2.200.000 #), lo que impide que pueda considerarse a la actora como pequeña empresa familiar en la que su representante carece de conocimientos medios sobre el mercado. Considera asimismo la sentencia que el Banco prestó información adecuada al cliente, quien pudo examinar la documentación durante el tiempo que tuvo por conveniente. En definitiva no aprecia error invalidante del consentimiento prestado por la demandante y desestima en consecuencia la acción de nulidad entablada por error del consentimiento.
Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte actora alegando como motivos los siguientes:
-
- Infracción de los artículos 7.1 del Código Civil (CC ) y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), y en consecuencia del principio de la tutela judicial efectiva consagrado en la Constitución Española (CE). Entiende que la acción ejercitada es la de nulidad de contrato por falta de causa contra la demandada por error en el objeto. La nulidad pretendida también se basaba en el desequilibrio en las contraprestaciones fijadas y en el abuso de posición de la entidad bancaria. En apoyo de lo anterior se acompañó el informe del servicio de reclamaciones del Banco de España como documento 25 de la demanda.
-
- Infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por incongruencia omisiva, consistente en falta de argumentación concreta acerca de la cuestión controvertida sometida a decisión de la juzgadora, esto es si la conducta de la demandada contravenía o no la legislación aplicable conforme a lo resuelto por el propio Banco de España, y por tanto si los contratos firmados son nulos de pleno derecho por falta de causa o causa torpe y por error en el consentimiento, y más concretamente por infringir el deber de información, por actuaciones contrarias al deber de transparencia exigible, por cláusulas contractuales contrarias al deber de respetar el justo y adecuado equilibrio de las prestaciones etc.
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- Error en la valoración de la prueba . La acción emprendida tiene su causa directa en el contrato de arrendamiento financiero de bienes inmuebles, destinado a la compra de locales próximos al negocio de hostelería que explota la demandante (hostal- pensión en la calle Ballesta número cinco de Madrid), cuyo precio asciende a 2.200.000 #.
--Acompaña con la demanda informe pericial, documento 14, realizado por economista auditor de cuentas Sr. Fermín, no desvirtuado de contrario. El administrador de la actora, Sr. Teodulfo no tiene la formación financiera suficiente para entender los productos derivados firmados, no acredita la demandada haber informado de forma suficiente y detallada acerca de los mismos, ni si existieron liquidaciones simuladas, o una vez firmados los contratos que se realizaran liquidaciones parciales. Considera que tiene la condición del consumidor o usuario, cliente minorista. Se trata de una micro-pyme de siete empleados, compuesta por cuatro hermanos, sin formación económica o financiera, siendo de aplicación el artículo tres del texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU). --Bemaferlo cuando contrata los productos financieros actúa en un ámbito ajeno a su propia actividad empresarial, cuál es la explotación de un negocio de hostelería y no actividades relacionadas con el sector financiero o bancario.
--Sólo existe un contrato de permuta financiera de tipos de interés, siendo las otras dos modificaciones o reestructuraciones sucesivas en las condiciones del primitivo derivado, efectuadas única y exclusivamente por recomendación del Banco y en su beneficio, como se desprende del informe realizado con el auditor de cuentas Don. Fermín .
Solicita en definitiva la estimación íntegra de su demanda.
A dicho recurso se opone el BANCO POPULAR, alegando de forma resumida lo siguiente:
--la actora pretende que se le abonen 259.228,31 # en concepto de liquidaciones negativas derivadas del contrato de permuta financiera, que la demandante no ha pagado, pretendiendo así un enriquecimiento en perjuicio del Banco.
--No se trataba de contrato de seguro, y los empleados del Banco informaron puntualmente a la actora del funcionamiento y características de la permuta financiera de tipos de interés que el cliente deseó contratar.
-- Hubo información verbal, como se desprende de las declaraciones de los empleados del Banco como testigos propuestos por la parte contraria.
-- Asimismo se firmaron documentos contractuales tales como contrato marco de operaciones financieras (CMOF), de acceso público y gratuito que sirve como marco regulador, que se limita a recoger cláusulas genéricas sobre el funcionamiento de la relación entre las dos partes en materia de negociación de las operaciones de derivados; también se suscribieron órdenes de contratación (el 13 febrero 2006, como los correspondientes a las reestructuraciones de 28 julio 2006 y 5 julio 2007). Y sus respectivas confirmaciones de las operaciones (de la permuta financiera y sus sucesivas reestructuraciones), donde ya se detallan todos los términos del contrato (duración y vencimiento, tipos de interés, períodos de liquidaciones, importe nocional, fórmula para el cálculo de liquidaciones esto es fórmula del carrete), así como avisos sobre el riesgo de la operación, que por otro lado no era necesaria para concertar ninguna otra operación, por lo que no existió condicionamiento alguno a la hora de contratar.
-- El administrador de la demandante tenía sobrada capacidad, no existiendo vicios del consentimiento. La empresa demandante ha tenido diversos productos financieros contratados, como ella misma reconoce: hipotecas, leasing, préstamos, seguros de vida, seguros de negocios, planes de pensiones, fondos de inversión, inversiones en valores etc. Don. Teodulfo es un empresario con sobrada experiencia financiera y bancaria y a la que según la normativa española cabe exigirle la diligencia de un ordenado empresario. El arrendamiento financiero, y más del importe que refiere la demanda, exige un cálculo exacto del coste de inversión para la producción, repercusiones fiscales, vida útil del bien...lo que presupone un elevado nivel de conocimientos.
--En la demanda se llega a decir que el consejero delegado, Sr. Teodulfo, ni siquiera leyó los contratos, lo que de ser cierto (y no lo es según los testigos que han declarado), sólo sería imputable a su propia negligencia. El error no es esencial o excusable en la medida en que el representante legal de la actora pudo fácilmente evitarlo, con una mínima diligencia
--La actora no acredita el error por su parte, ni el dolo del Banco. No basta con decir que no entendió el contrato o que no lo leyó al firmarlo. Y aún si se la considera cliente minorista, no tiene la condición de consumidora.
-- La actora pretende vulnerar la doctrina de los actos propios, pues la...
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