STSJ Comunidad de Madrid 63/2014, 29 de Enero de 2014
| Ponente | RAFAEL MARIA ESTEVEZ PENDAS |
| ECLI | ES:TSJM:2014:980 |
| Número de Recurso | 1536/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 63/2014 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.33.3-2011/0181293
Recurso número 1536/2011
Ponente: Don Rafael Estévez Pendás
Recurrente: Globalia Autocares, S.A.
Procurador: Sr. Puyol Varela
Demandado: Ministerio de Fomento
Letrado: Sr. Abogado del Estado
Codemandado: Llorente Bus, S.L.
Procurador: Sr. Tinaquero Herrero
SENTENCIA nº 63
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 29 de enero del año 2014, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la mercantil Globalia Autocares, S.A., representada por el Procurador Don Antonio Puyol Varela, contra la Administración General de la Comunidad de Madrid, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. Comparece como parte codemandada la mercantil Llorente Bus S.L., representada por el Procurador Don Julio Antonio Tinaquero Herrrero. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.
Se interpuso este Recurso el día 14 de septiembre del año 2011, formalizándose demanda por la parte recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando sus pretensiones, declare la disconformidad a Derecho de la Resolución por la que se aprueban los Pliegos del concurso para la concesión administrativa del servicio de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Ayamonte ( Huelva ) y Santa Coloma de Gramanet ( Barcelona ) AC-CON-78/2010, por ser lesivos para la libre competencia y contrarios a las normas que relaciona, con los efectos inherentes a tal declaración de nulidad.
La Abogacía del Estado y la mercantil codemandada contestaron a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demandante, oponiendo en primer término la inadmisión del Recurso contenciosoadministrativo o, subsidiariamente, su íntegra desestimación.
Practicada la prueba que en su día se admitió, se despachó por las partes el trámite de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de enero del año 2014.
La representación procesal de la entidad mercantil Globalia Autocares, S.A. interpone el presente Recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento de fecha 8 de julio del año 2011, por la que se desestimó el Recurso de reposición interpuesto por Globalia Autocares, S.A. contra la Resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre de fecha 23 de febrero del año 2011, por la que se anunciaba la convocatoria pública y se aprobaba el Pliego de condiciones que había de regir la adjudicación de la concesión administrativa del servicio público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Ayamonte ( Huelva ) y Santa Coloma de Gramanet ( Barcelona ) AC-CON-78/2010.
En el suplico de su demanda la recurrente solicita que se anulen las resoluciones reseñadas con declaración de los pliegos como " lesivos para la libre competencia y contrarios al Reglamento CE) nº 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de Octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, la LOTT y el ROTT así como a la ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, al derivarse de los mismos obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados, y en concreto señala que la regulación de la preferencia contenida en el punto 4.10.2 del Pliego infringe el artículo 74.2 de la LOTT, 73.3 del ROTT y el Reglamento CE 1370/2007, al establecer criterios de valoración que impiden la competencia y suponen un tratamiento discriminatorio, injustificado y desproporcionado.
Asimismo plantea la incompatibilidad de artículo 74.2 de la LOTT y 73.3 del ROTT con el Reglamento CE 1370/2007, afirmando que la preferencia tanto en su concepto ( artículo 74.2 de la LOTT) como en su actual formulación cuantitativa de 5 puntos sobre 100 ( artículo 73.3 del ROTT) es incompatible con dicho Reglamento de la CE 1370/2007, que obliga a una licitación "equitativa, transparente y no discriminatoria", añadiendo que la Comisión Nacional de la Competencia en su informe de 14 de Julio de 2008, llegaba a la conclusión de que " el derecho de preferencia del titular actual de la concesión, establecido en la LOTT como privilegio de la oferta de éste en caso de similitud de ofertas, similitud cifrada en el ROTT en un 5% puede resultar decisivo para una resolución del concurso a su favor, constituyendo una barrera para la entrada de otros competidores", recomendando " la eliminación de la LOTT del vigente derecho de preferencia a favor del actual concesionario en caso de similitud de ofertas con un competidor en la nueva licitación". Por tanto, señala que esa preferencia establecida en la LOTT y concretada en el ROTT, con anterioridad al Reglamento CE 1370/2007, ha sido implícitamente derogada por éste, por lo que la Administración debe suprimirla de los procedimientos para las licitaciones, añadiendo que los Reglamentos Comunitarios son aplicables directamente sin necesidad de transposición.
El Abogado del Estado y la mercantil codemandada oponen la inadmisibilidad del Recurso contencioso administrativo al amparo de lo dispuesto en el art. 69.b) de la LRCA, por no haber entablado la parte recurrente de forma correcta su acción al no haber aportado el correspondiente acuerdo societario del órgano competente para la interposición del recurso.
Las cuestiones planteadas han de examinarse con carácter previo ya que de prosperar impedirían entrar en el examen del fondo del asunto planteado.
El artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa 29/1.998 determina la inadmisibilidad del recurso " que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada ", disponiendo su artículo 45.2.d) que al escrito de interposición del recurso contencioso se acompañará "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado ", esto es, en el documento que acredite la representación del compareciente.
El Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 10 de Julio de 2.001, 6 de Mayo de 2.003, 5 de Junio de 2.003, entre otras muchas) que existe una falta de la debida legitimación cuando no consta el acuerdo del órgano colegiado necesario para la interposición del recurso contencioso-administrativo, ya que tratándose del ejercicio de acciones de un órgano colectivo es preciso acreditar el oportuno acuerdo por el órgano que estatutariamente tiene encomendada dicha competencia, exigiéndose la aportación de los estatutos y del acuerdo social que legitimen la interposición del recurso. Por tanto, en los recursos promovidos por personas jurídicas, que representen intereses institucionales, se ha de acreditar mediante la aportación del documento correspondiente, es decir, los estatuios o reglas reguladoras pertinentes, que el órgano ha adoptado la decisión de recurrir y está facultado para ello; o dicho de otro modo, el demandante tiene la carga de acreditar su capacidad para ser parte y para la actuación procesal.
Conforme tiene asimismo declarado el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 16 de noviembre de 2011 (Sala Tercera, Sección 5, recurso 5542/2008 ) la falta de ese requisito es subsanable, como resulta del artículo 45.3 de la LRJCA, expresando la mencionada Sentencia lo siguiente en relación a la subsanación:
" No obsta a la subsanación mencionada el hecho de que el Acuerdo adoptado por la entidad mercantil recurrente, de 3 de julio de 2007, sea posterior a la fecha de interposición del recurso, presentado el 31 de octubre de 2006, según consta en la documentación obrante. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 6 de marzo de 2007 (casación 4694/2004 ) al señalar: "En efecto, la falla de acreditación de haber sido adoptado por el órgano estatutariamente competente el acuerdo para la interposición del recurso es defecto subsanable, pudiendo incluso adoptarse después de la interposición del recurso. Así lo ha entendido esta Sala en su sentencia de 11 de noviembre de 2002, añadiéndose en la de 10 de marzo de 2004 que: "También la jurisprudencia se ha pronunciado por admitir "no sólo la subsanación de la falta del documento acreditativo del acuerdo de interponer acción, sino también la convalidación mediante acuerdo de ratificación por el órgano competente adoptado posteriormente" ( SSTS 8 de mayo de 1996, 3 de febrero y 12 de noviembre de 1998 ); por otra parte ( STS de 23 de mayo de 1997 ), analizando concretamente el requisito exigido por el artículo 57.2.d) LRJCA 56 se expresa que "asimismo han de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el referido requisito es subsanable y puede ser subsanado, tanto en el aspecto relativo a la integración de la capacidad procesal como a la constatación de ella conforme al artículo 129 LRJCA 56 en segundo lugar"; y, en fin ( STS de 26 de noviembre de 2002 ), también se "ha señalado incuestionablemente el carácter subsanable de su omisión y ha debilitado su trascendencia para evitar cuestionar su constitucionalidad ( ATS 13 de octubre de 1986 y STS 11 de abril, de 1990). Subsanabilidad no sólo retroactiva para acreditar que existió el acuerdo...
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