STSJ Andalucía 2106/2013, 19 de Diciembre de 2013
| Ponente | ERNESTO UTRERA MARTIN |
| ECLI | ES:TSJAND:2013:12521 |
| Número de Recurso | 1302/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2106/2013 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Recurso de Suplicación número 1302/2013
Sentencia número 2106/2013
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 5 de septiembre de 2012, en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Maribel, representada y dirigida técnicamente por el letrado don Jesús Manuel Guzmán Ruiz. Y como partes recurridas, DON Jose Manuel, representado y dirigido técnicamente por el letrado don Antonio Torrecillas Cabrera; y REALE SEGUROS, S.A.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.
En el proceso ordinario, seguido en el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga con el número 1253/2010, a instancia de don Jose Manuel contra doña Maribel y Reale Seguros, S.A., en súplica de que se condenase a dichos demandados al pago de 133.307,22 euros más intereses, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo que afirmaba había sufrido, se dictó sentencia el 5 de septiembre de 2012, cuyo fallo era del tenor siguiente:
Desestimar la excepción de litispendencia y estimar en parte la demanda formulada por don Jose Manuel contra la empresa Maribel condenando a la demandada a abonar al actor en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo la suma de 20.530,35 #. Absolviendo a Reale Seguros Generales SA
En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:
Que el actor don Jose Manuel mayor de edad, nacido el NUM000 -53 esta afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001
El actor prestó servicios por cuenta de la empresa Maria del Carmen Tome Haro, como fijo discontinuo, en el centro de trabajo Marisquería Pepe de Puerto Banus, una antigüedad de 18-4-00, con la categoría profesional de camarero.
Que el actor permaneció de alta como fijo discontinuo del 26-12-07 a 2-11-08 y del 24-12-08 a 31-10-09, que del 3-11-08 a 23-12-08 permaneció de baja en la empresa y percibiendo prestaciones por desempleo, habiéndose iniciado por la inspección de trabajo expediente sancionador en materia de seguridad social a la empresaria y trabajador y por resolución del servicio publico de empleo Estatal se declaro indebidamente percibida la prestación por desempleo de 21-1208 que fue reintegrada por el actor ( folios 361 y 362)
Que el 21-12-08 la empresa convoco al actor y a otros trabajadores para efectuar tareas de limpieza con anterioridad a la apertura del restaurante, la empresa cerraba de noviembre a Navidad y habitualmente antes de la apertura convocaba a algunos trabajadores para trabajos de limpieza y acondicionamiento del local.
Que el día 21-12-08 el actor se encontraba realizando tareas de limpieza en la fachada del local Marisquería Pepe, para lo que se le facilito una escalera de mano simple, metálica, pesada que movió con ayuda de un compañero, que su compañero Bernardino sujetaba la escalera mientras realizaba los trabajos de limpieza, que en un determinado momento no encontrándose su compañero sujetando la escalera por encontrares enjuagando un paño, la escalera se deslizo desplomándose y cayendo al suelo lo que provoco fractura de tobillo y peroné izquierdo.
Que por la inspección de trabajo se realizaron actuaciones de comprobación el 18-2-11, (folios 176, 177 y 178).
Que por resolución del INSS se dicto resolución el 12-1-11 declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial por el accidente sufrido por el actor el 21-1208 que se encuentra recurrida.
Que la empresa acredita formación e información en materia de prevención de riesgos laborales y reconocimientos médicos del actor con anterioridad al accidente.
Que la escalera tenia zapatas antideslizantes que pueden retirarse no habiéndose podido comprobar si en la fecha del accidente las zapatas antideslizantes se encontraban instaladas o no
Que el accidente se produjo al desplazarse la escalera la cual también cayo al suelo junto con el accidentado.
DECOMO PRIMERO.- Que el accidentado efectuaba trabajos de limpieza con un paño húmedo que pasaba a su compañero, el cual sujetaba la escalera y humedecía el paño cuando el accidentado se lo entregaba, en un determinado momento encontrándose su compañero humedeciendo el paño, la escalera se desplazo involuntariamente, cayendo el actor y la escalera sobre el, lo que le provoco las lesiones sufridas. La causa del accidente fue el desplazamiento involuntario de la escalera de mano y posterior caida del accidentado.
Que por la inspección de trabajo se fijaron medidas preventivas a la empresa para evitar accidentes como el acontecido, señalando que la escalera de mano debia ser colocada de forma que su estabilidad durante la utilización estuviera asegurada, asentándose solidamente sus puntos de apoyo impidiendo el deslizamiento de sus pies durante la utilización, bien mediante la fijación de la parte superior o inferior de los largueros, ya mediante cualquier dispositivo antideslizante, igualmente se señalo que resultaria recomendable evitar la ejecución de trabajos temporales en altura en escalera de mano haciendo uso de equipos mas seguros como andamios o plataformas elevadoras.
Que el actor inicio un proceso de IT el 21-1208 a 15-12-09 derivado de accidente no laboral, que por resolución del INSS de 16-6-10 se declaró que el proceso de IT padecido por el actor el 21-12-08 era derivado de accidente de trabajo declarando responsable a la Mutua Universal, que ni por el trabajador ni por la Mutua se recurrió la resolución administrativa. (folio 365)
Que la empresa presento escrito de reclamación previa el 21-10- 10, no presentando demanda contra la desestimación pro silencio administrativo, presentando escrito el 2-12-11 solicitando resolución expresa y nuevo escrito el 26-4-12 a la TGSS que fue remitido al INSS el 8-5-12, por el INSS el 24-5-12 se comunico a la empresa que la titularidad de la acción al no ser la empresa auto aseguradora corresponde al trabajador y a la Mutua
Que la empresa ha presentado demanda impugnando la contingencia del la IT del actor de 21-12-08 el 20-3-12 turnada al juzgado de lo social nº 5. DECIMO SEXTO.- Que por resolución del INSS de 7-6-10 previo dictamen de la EVI de 1-6-10 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero derivada de accidente no laboral en base a las siguientes enfermedades y secuelas, fractura de tobillo derecho con artrosis postraumática, trastorno ansioso depresivo, diabetes mellitus tipo 2, dislipemia, EPOC, ulcus gástrico.
Que por resolución del INSS de 18-8-10 previa propuesta de la EVI de 20-7-10, se revoco la resolución dictada el 7- 6-10 en el sentido de declarar como derivada de accidente laboral la situación de incapacidad permanente total reconocida a Jose Manuel designando a la Mutua Universal como entidad e pago de la prestación, fijando una pensión del 55 % de la base reguladora de 1208,10 # y efectos de 1-6-10. Dicha resolución es firme.
Que el actor ha percibido de la Mutua Universal como prestación de IT derivada de accidente de trabajo del 1-1-09 a 31-5-10 la suma de 13.615,61 #
Que la aseguradora Reale Seguros Generales SA no mantiene ni ha mantenido ninguna poliza de seguro con cobertura de responsabilidad civil con la empresa Mº del Carmen Tome Haro (folio 396)
Reale Seguros Generales tiene un seguro con Maribel sobre el continente y contenido de local.
Que Maribel esta divorciada de Luciano por sentencia de 13-11-91, encomendándose a la misma la gerencia y administración del negocio familiar conocido como marisquería Pepe sito en Puerto Banus.
Que Luciano ha fallecido.
Que por el actor se presento demanda en reclamación de indemnización de convenio de hosteleria de Málaga turnada a este juzgado, que 31-5-11 se firmo acto de conciliación compareciendo Maribel que ofrecio a la actora la suma de 2398,80 # por la indemnización prevista en el articulo 58 del convenio de hosteleria, manifestando haber percibido la suma de 9.015 # del articulo 59 del convenio de Euromutua .
Que el actor como consecuencia del accidente de 21-12-08 ha estado 4 dias hospitalizado y 523 dias impedido para su trabajo.
Que al actor como consecuencia del accidente de 21-12-08 le han quedado como secuelas, trastorno depresivo reactivo y artrosis postraumática de tobillo izquierdo.
Que como consecuencia del accidente de 21-12-08 el actor ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero...
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