SAP Santa Cruz de Tenerife 514/2013, 31 de Octubre de 2013
| Ponente | FERNANDO PAREDES SANCHEZ |
| ECLI | ES:APTF:2013:2171 |
| Número de Recurso | 25/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 514/2013 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. FRANCISCA SORIANO VELA
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de octubre de 2013.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento sumario ordinario número 0000025/2013 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de agresiones sexuales y quebrantamiento condena o medida cautelar (), contra D./Dña. Esteban, con DNI núm. NUM000, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. YOLANDA MORALES GARCÍA y defendido D./Dña. TERESA FEBLES BARROSO, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.
Las diligencias penales de referencia incoadas en virtud de denuncia el día 24 de septiembre de 2011 dictándose Auto de conclusión de Sumario el día 13 de marzo de 2013, fueron remitidas a esta Audiencia Provincial declarándose concluidas, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 16 de octubre de 2013, en que se concluyó la vista.
El Ministerio Fiscal, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 13 años y un delito de quebrantamiento de condena), previsto y penado en los artículos 183.1, 3 y 4 a ) y d ), 191 y 192.3 º; y 468.1 º y 2º, del Código Penal de 1995 . Es autor, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, el procesado. No concurren en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al procesado las siguientes penas: Por el delito de agresión sexual a menores, la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta por igual tiempo y privación del derecho de patria potestad; y por el delito de quebrantamiento, la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación por igual tiempo para el derecho de sufragio pasivo y costas procesales
La Defensa del procesado negó los hechos e interesó la libre absolución.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO-. Resulta probado y así se declara que el procesado Esteban, mayor de edad, consta ejecutoriamente condenado por delito de quebrantamiento de condena en Sentencia de fecha 4 de Noviembre de 2009 y por delito de violencia en el ámbito familiar en Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009, en la cual se le impuso la prohibición de acercarse o comunicarse con Teresa por tiempo de cuatro años, a cumplir desde el 2 de Noviembre de 2010 al 13 de Diciembre de 2013, mujer con la que había tenido tres hijas comunes: Angustia, de 12 años de edad; Delfina, de 8 años de edad; y Inés, esta última de 7 años de edad, como nacida el NUM001 de 2003, la cual padece un transtorno por retraso psicomotor del 45 % que le impide, entre otras cosas, la comunicación con terceros.
El día 23 de Septiembre de 2011, hacia las 20:00 horas, el procesado Esteban se personó en el domicilio de Teresa, sito en c/ DIRECCION000 nº NUM002 de S/C de Tenerife y mientras Teresa salía a efectuar compras con la hija menor Angustia permaneció el procesado en el mismo al cuidado de las otras dos menores Delfina y Inés . En un momento dado, y para satisfacer sus lúbricos deseos, el procesado llevó a su hija Inés a una habitación, tumbándose él sobre la cama y haciendo que Inés se colocara encima suya, siendo sorprendidos al volver Teresa, quien oyó los gemidos del procesado al que encontró en dicha habitación con los pantalones bajados y agarrando la cabeza de la menor sobre la zona de su miembro viril, momento en que la niña Inés salió corriendo hacia donde se encontraba su madre, la cual asió al procesado del pecho para recriminarle lo sucedido. Personados agentes de la Policía Nacional tras dar aviso vecinos que habían escuchado los gritos del altercado, el procesado se ausentó del lugar, siendo detenido pocos minutos después mientras caminaba por una vía pública cercana al domicilio de su expareja.
Los hechos que se declaran probados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 183.1 y 4 a ) y d ), 191 y 192.3º; del Código Penal de 1995, así como de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 apartado segundo del mismo texto legal .
La existencia y apreciación del delito de abuso sexual del art. 181 del Código Penal, con referencia a menores de edad, exigiría la acreditación en el juicio de la concurrencia para cada uno de los hechos delictivos imputados de los siguientes requisitos: a) un elemento objetivo o material, consistente en una actuación del acusado, de muy variada dinámica comisiva, dirigida a conseguir un contacto físico con el cuerpo del menor atentatorio a su libertad sexual, concurriendo la circunstancia de que las menores sean de edad inferior a 13 años ; y b) el subjetivo o intención del agente de satisfacer su deseo libidinoso o lúbrico con dicho quehacer criminal; ánimo que aun cuando por lo común el sujeto agente guarda en lo íntimo de su conciencia puede deducirse su existencia de la peculiar índole de los actos ejecutados, así como de las zonas del cuerpo tocadas o manoseadas. Dicha actuación consistente en realizar actos atentatorios contra la libertad sexual de otra persona, que han de ser realizados sin violencia ni intimidación para ser subsumibles en el tipo penal invocado.
A tenor de este criterio, los hechos declarados probados constituyen un delito de abusos sexuales recogido en el artículo 183.1 del Código Penal, pues llevan ínsitos todos los requisitos que reclama la infracción que jurisprudencialmente ha sido calificada como un ataque frontal a la libertad, y en este caso también a la intangibilidad, sexual de la persona humana, avasalladas en alguna de las maneras que refiere el tipo penal. Esta infracción se configura como de mera actividad, no requiere para su consumación ninguna consecuencia material, perfeccionándose por la concurrencia de dos elementos, el objetivo o material consistente en la actuación externa, dinámica y activa proyectada sobre el cuerpo de otra persona. El elemento subjetivo del injusto, supone, como elemento psicológico e interno de la mente, el deseo o animo libidinoso y lascivo de dar satisfacción al apetito sexual. Cualquier forma, cualquier manera de buscar un goce sexual, que se pretende obtener torticeramente con pleno quebranto de la dignidad humana, constituye ese dolo libidinoso. En suma cualquier acto que busque la proyección sexual del propio instinto a través de múltiples manifestaciones. En cuanto a la acción o dinámica comisiva se refiere, puede revestir muy variadas formas, consistiendo generalmente en contactos corporales o tocamientos impúdicos, habiendo un contacto corporal entre agente y víctima. Consumándose el delito en cuanto se realiza cualquier acto atentatorio a la libertad sexual de la víctima.
En nuestro caso no cabe duda de que se cumplen todos los acondicionamientos propios del tipo, pues el acusado desplegó una conducta activa tendente a satisfacer sus apetencias sexuales determinando que una de sus hijas menores, asiéndola la cabeza una vez que la había tendido hacia él en la cama de la habitación, le efectuara tocamientos en zonas próximas a sus órganos genitales. Se trata de un comportamiento de índole claramente lascivo o libidinoso que venía acompañado de expresiones o gemidos derivados del placer de índole sexual que le producía tal conducta.
Por otra parte, no ofrece duda alguna que la menor Inés contaba con una edad notoriamente inferior a los trece años y además padecía una minusvalía mental que le impedía adoptar decisiones relativas a su libertad sexual, por lo que no pudo prestar un consentimiento a la acción del acusado, quien representaba por otro lado la figura paterna.
La regulación contenida en el actual artículo 183 del Código Penal, protege la indemnidad sexual a la que alude la rúbrica, extendiendo la presunción iuris et de iure de ausencia de consentimiento a los sujetos que por razón de su edad (menores de 13 años), facultades (privación de sentido) o estado mental (trastorno mental) carecen por disposición legal (de la suficiente capacidad para prestar el consentimiento libre y válido a la relación sexual. Por tanto se extiende la protección penal a estos sujetos a pesar de que no se demuestre su oposición a la relación sexual.
El sujeto pasivo son los menores de 13 años, edad que debe interpretarse desde criterio cronológicos o biológicos, que puede acreditarse por cualquier medio, en este caso resulta indiscutido y consta documentalmente la fecha de nacimiento de la menor Inés, la cual presentaba un retraso evidente que incluso afectaba reduciéndola casi plenamente su comunicación verbal.
Su fundamento se encuentra en la mayor facilitación de la comisión delictiva por la menor defensa o resistencia de la víctima a causa de la edad, que en el caso de menores de 13 años, se establece una presunción iuris et de iure ( STS 1113/2009 de 10 de noviembre ), es decir, la agravación opera con carácter absoluto cuando la víctima sea menor de 13 años. En este sentido, la STS 131/2007 de 16 de febrero, estableció que el hecho de ser menor de 13 años, tiene un carácter absoluto e indiferenciado, al prescindirse de todo estudio individualizado,...
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